Колектив авторів - Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України

очевидно і грубо суперечить ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [7], із якого можна зробити висновок про те, що суб'єкт вправі звернутись до суду з вимогою про захист права будь-яким способом, що є адекватним змісту порушеного права, враховує характер порушення та дає можливість захистити порушене право. Так, товариство з обмеженою відповідальністю пред'явило позов до фізичної особи — учасника товариства з вимогою про визнання цієї особи такою, що втратила права та обов'язки учасника в зв'язку з поданням заяви про вихід із товариства. Суд першої інстанції відмовив у позові, оскільки законом не передбачено такий спосіб захисту права, як визнання особи такою, що втратила права учасника товариства з обмеженою відповідальністю. Апеляційний суд і взагалі припинив провадження у справі, позбавивши позивача права на доступ до правосуддя.

Невизнання можливості захисту цивільного права будь-якими способами, що не суперечать закону та є адекватними допущеному порушенню, суперечить і частині другій ст. 124 Конституції [1], яка поширює юрисдикцію судів на усі правовідносини, що виникають у державі, і яка не може тлумачитись як така, що має виключно процесуально-правовий зміст. Ця стаття має і матеріально-правовий зміст.

Урешті-решт треба враховувати і те, як закритий перелік способів захисту права, що передбачала ст. 6 ЦК 1963 р., негативно вплинув на судову практику, що прагнула до більшої розумності та справедливості правозастосування. Практикою арбітражних судів було вироблено правову конструкцію неукладеного договору, що згодом знайшла відображення в роз'ясненні президії Вищого арбітражного суду [395] (п. 17) та визнання Верховного Суду [387, с. 18]. Але ж суди не могли всупереч ст. 6 ЦК застосовувати такий спосіб захисту права (визнання договору неукладеним), який не передбачений законом. Тому Вищий арбітражний суд роз'яснював (п. 17), що у випадках, коли суд встановить, що правочин сторонами не вчинений, позовні вимоги про визнання його недійсним задоволенню не підлягають, а провадження у справі належить припинити. Якесь виправдання така позиція судів мала з урахуванням соціалістичного характеру Цивільного кодексу 1963 р. Але ж вона втратила будь-який сенс з прийняттям Конституції України 1996 р., а особливо після того, як внаслідок ратифікації набула для України чинності Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод. Стаття 124 Конституції і ст. 13 названої Конвенції є підставою для пред'явлення та задоволення позовів про визнання договорів неукладеними, а відповідних правовідносин — такими, що не виникли. Врешті-решт і абзац другий ч. 1 ст. 218 ЦК передбачає заперечення в суді факту вчинення правочину (укладення договору).

26. Стаття 16 ЦК не передбачає такого способу захисту права, як стягнення неустойки. Але це не свідчить про невизнання законодавцем такого способу захисту права. Ця стаття передбачає можливість встановлення законом і інших способів захисту права. Відповідно до спеціальної ст. 546 ЦК неустойка може встановлюватись законом та договором. Якщо неустойка належно встановлена, і особа одержала право на її стягнення, вона може заявити в суді відповідну вимогу про стягнення неустойки.

27. Цивільно-правові способи захисту права можуть застосовуватись і тоді, коли порушуються права особи у публічно-правових відносинах. Справа у тому, що нормативні акти публічного права часто визначають порядок захисту прав осіб у публічно- правових відносинах. Наприклад, абзац третій п. 7.7.3 ч. 7.7 ст. 7 Закону «Про податок на додану вартість» [111] дає платникові податків право у разі виникнення бюджетної заборгованості звернутись до суду з позовом про стягнення коштів бюджету. Отже, в цьому випадку спір не виходить за межі публічно-правових відносин. Аналогічно вимога про повернення надміру сплачених податків пред'являється в суді з посиланням на п. 15.3.1 ч. 15.3 ст. 15 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» [164], а не на підставі ст. 1212 ЦК. Але нормативні акти публічного права не завжди формулюють правила про способи захисту права. Так, державна податкова інспекція надіслала на адресу юридичної особи — платника податків повідомлення про те, що відповідно до закону все майно цієї особи знаходиться в податковій заставі, а тому вчинення правочинів щодо цього майна в подальшому потребує згоди податкової інспекції. Податкове законодавство не передбачає стосовно таких випадків будь-яких правових форм захисту права платника податків, зокрема, неможливе оскарження рішення державної податкової інспекції, оскільки податкова застава виникає в силу закону і не потребує будь-якого рішення. Оскільки захист своїх прав і інтересів платник податків не може здійснити в межах податкових правовідносин, за ним як суб'єктом цивільного права слід визнати право звернутись до суду з позовом про захист свого цивільного права, що оспорюється, — про визнання права розпоряджання майном без згоди органів державної податкової служби.

28. Встановлені цивільними законами та договорами способи захисту цивільного права доповнюються заходами, що передбачаються актами інших галузей законодавства. Зокрема, передбачається можливість прийняття заходів до забезпечення позову (ст. 149 — 158 ЦПК; ст. 66 — 68 ГПК [31]). Кримінально-процесуальне законодавство також встановлює правила про порядок забезпечення цивільного позову (ст. 125, 126 КПК [27]). Але заходи забезпечення позову можуть бути прийняті тільки після порушення провадження у цивільній чи кримінальній справі. Таким чином, до порушення провадження потенційний відповідач може здійснити дії, що ускладнюють або роблять неможливим виконання рішення суду про захист цивільного права, може знищити докази порушення права. У зв'язку з цим ч. З ст. 53 Закону «Про авторське право та суміжні права» [176] надає суб'єктам авторського права та суміжних прав можливість до пред'явлення позову звернутись до суду із заявою про застосування таких тимчасових заходів: 1) винесення ухвали про огляд приміщень, в яких, як припускається, відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав заявника; 2) накладення арешту і вилучення всіх примірників творів, записаних виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, щодо яких припускається, що вони є контрафактними, засобів обходження технічних засобів захисту, а також матеріалів і обладнання, що використовуються для їх виготовлення і відтворення; 3) накладення арешту і вилучення рахунків та інших документів, що можуть бути доказом вчинення дій, що порушують або створюють загрозу порушення авторського або суміжних прав.

Прийняття зазначених заходів до порушення провадження у справі про захист авторського або суміжних прав можливе, якщо потенційний відповідач відмовляє у доступі до інформації чи не забезпечує її надання в прийнятий строк, або якщо є очевидним ризик того, що докази порушення права буде знищено.