П. П. Андрушко - Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика.

ухилення від сплати податків із діяльності проституток. Точно так же, слідуючи логіці наведених роздумів, оскільки ніхто у нашій державі не сумнівається в існуванні кілерства, яке представляє собою надання такої послуги, як вбивство, слід було б і на нього поширити поняття «вигоди майнового характеру». Однак розуміється, подібні «послуги» не можуть бути розцінені як такі вигоди»[220].

Слід погодитись із А.В. Наумовим, що звернення Н.О. Лопашенко до норм цивільного права необґрунтоване тому, що у цивільному праві мова йде про принципово інші речі, оскільки ЦК РФ визначає речі, у тому числі гроші і цінні папери, як об'єкти цивільних прав і не більше того. Правомірність чи неправомірність природи відповідних речей не впливає на визнання їх речами. Більш того, до таких ЦК відносить, наприклад, і речі, вилучені із обороту. Як зазначає А.В. Наумов, службова особа, користуючись оплаченими сексуальними послугами проститутки, не вчинює угоду в цивільно-правовому смислі, а вчинює злочин, передбачений кримінальним законом. Що ж стосується кіллерства, то у цьому випадку службова особа, давши згоду на прийняття такої послуги, як вбивство (в якому вона зацікавлена) певної особи, перетворюється у «співпідбурювача» (на строгій юридичній мові — просто підбурювача) такого вбивства. У розглядуваному ж аспекті така оплачувана послуга (навіть при її, на перший погляд, незвичності) не перешкоджає розгляду її як предмета хабара. Для цього вона, як і будь-яка послуга майнового характеру, повинна відповідати лише одній умові — бути оплатною[221].

Розділяючи позицію вчених, які оплачені сексуальні послуги, як і будь-які інші оплачені послуги, розглядають як послуги майнового характеру, тобто визнають їх предметом хабарництва, зверну увагу на те, що в такому разі постає питання про кримінально-правову оцінку дій особи, яка їх надала, та особи, яка їх оплатила. Щодо останньої особи, то її дії слід кваліфікувати як давання хабара. Д ії особи, яка надала такі оплачені іншою особою послуги, якщо вони самі по собі є злочином, мають кваліфікуватися як відповідний злочин. Наприклад, дії кіллера, який в інтересах службової особи вчинив вбивство, мають кваліфікуватися як вбивство. Дії ж особи, яка надала службовій особі сексуальні послуги, оплачені іншою особою, з позиції положень кримінального закону про співучасть є нічим іншим як пособництвом у даванні хабара, за умови, що така особа усвідомлює, що оплачені іншою особою сексуальні послуги, які вона надає службовій особі, є хабарем.

При визнанні оплачених сексуальних послуг предметом хабарництва ним (предметом злочину) буде не сама така послуга, а отримана особою матеріальна вигода — можливість користування сексуальною послугою безкоштовно, а хабародавцем — особа, яка таку послугу оплатила[222].

У період дії КК 1960 р. П.С. Матишевський предметом хабара визнавав матеріальні цінності (гроші, продукти, речі, будівельні матеріали, свійські тварини) або майнові блага (скажімо, надання безплатної путівки до санаторію, безплатний ремонт квартири або передача права користування нею, пошиття одягу)[223].

Щодо статей 368, 369 КК 2001 р. П.С. Матишевський дещо уточнив свою позицію, називаючи предметом передбачених ними злочинів майно, право на майно (документи, які надають право на отримання майна, надання права користуватися майном або вимогами виконання майнових зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигід, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг майнового характеру, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо)[224].

П.С. Матишевський в період дії КК 1960 р. предметом розкрадань, в тому числі і предметом шахрайства, визнавав лише майно, і тільки предметом вимагання майна він визнавав також право на майно та вигоди майнового характеру[225].

М.І. Мельник під правом на майно розуміє набуту в результаті дій потерпілого можливість шахрая, вимагача користуватися, володіти і розпоряджатися чужим майном. Щодо об'єктів власності, що можуть відчужуватися тільки в установленому нормативно-правовими актами порядку, така можливість може бути надана лише шляхом оформлення відповідних документів. Крім того, право на майно може бути надане винним також у результаті певної дії власника чи законного володільця майна, що позбавляє останнього права на нього (наприклад, знищення боргової розписки). Інші (будь-які) дії майнового характеру — це, на погляд М.І. Мельника, такі дії потерпілого, вчинення яких без вимагання призвело б до розтрати винним свого майна або до затрати ним особисто або членами його сім'ї певної праці до примноження або покращення як свого майна, так і майна своїх родичів або інших осіб, на користь яких вчинювався злочин: послуги, що надаються безоплатно, наприклад ремонт квартири, транспортного засобу, будівництво житлового чи дачного будинку, гаража, реставраційні роботи, вирощування сільськогосподарських культур тощо[226].

Глава 3. Об'єктивна сторона злочинів у сфері службової діяльності

Склади злочинів, передбачені ст. 364, ч. І та ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 366 та ст. 367 КК, сформульовані законодавцем як матеріальні, оскільки їх обов'язковою ознакою є наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч. 1 ст. 364), або