П. П. Андрушко - Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика.

охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч. 1 ст. 365), або охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367) чи тяжких наслідків тим же інтересам (ч. 2 ст. 364, ч.3 ст. 365, ч. 2 ст. 366, 4.2 ст. 367 КК). Зверну увагу на те, що у ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 367 КК говориться про заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, а в ч. 1 ст. 365 КК лише охоронюваним законом правам та інтересам таких громадян, а про заподіяння істотної шкоди їх свободам не згадується. Крім того, у ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 365 КК йдеться про інтереси юридичних осіб взагалі, а в ч. 1 ст. 367 КК — про інтереси окремих юридичних осіб. Зазначені відмінності у найменуванні об'єктів кримінально-правової охорони, на мій погляд, не мають суттєвих особливостей і обумовлені недоліками законодавчої техніки. Для кваліфікації перерахованих злочинів як закінчених необхідна наявність зазначених наслідків у вигляді істотної шкоди чи тяжких наслідків.

Склади злочинів, передбачені ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 та ст. 368–370 КК, сформульовані як формальні, тобто є закінченими з моменту вчинення зазначених у них діянь, незалежно від наслідків, які ними спричинені.

Більшість вчених вважають, що обов’язковою ознакою об'єктивної сторони будь-якого службового злочину (за винятком давання хабара) є вчинення діяння всупереч інтересам служби, хоч ця ознака зазначена лише у ст. 364 КК. Зокрема, В.І. Тютюгін пише, що відповідальність за службові злочини можлива лише за умови, якщо дії (бездіяльність) службової особи були зумовлені її службовим становищем, пов'язані з її владними чи службовими повноваженнями й вчинені всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і суперечать тим цілям і завданням, заради досягнення й вирішення яких створюється апарат управління, а службові особи цього апарату наділяються певними повноваженнями.

М.І. Мельник також пише, що другою обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочинів у сфері службової діяльності є вчинення дії (або бездіяльності) всупереч інтересам служби, а першою — використання влади чи службового становища. І хоча використання службовою особою свого службового становища вказано як обов'язкова ознака об'єктивної сторони тільки у ст. 364 КК, на думку М.І. Мельника, перевищення влади або службових повноважень, службове підроблення, службова недбалість, одержання хабара, провокація хабара не можуть бути вчинені без використання службовою особою свого становища[227], з чим, очевидно, слід погодитись. Обґрунтування лише потребує висновок, що і при службовій недбалості, зокрема при вчиненні цього злочину за наявності злочинної недбалості, має місце використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Разом з тим ні В.І. Тютюгін, ні М.І. Мельник, ні інші вчені не визначають, якою ознакою об'єктивної сторони злочинів у сфері службової діяльності є вчинення діяння всупереч інтересам служби: воно характеризує саме діяння, або ж характеризує спосіб чи обстановку вчинення діяння, або ж всі ці ознаки об'єктивної сторони. По-різному вирішується і питанім, що слід розуміти під використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

В.О. Навроцький зазначає, що при використанні посадовою особою свого службового становища може мати місце: вчинення посадовою особою діяння в межах своєї службової компетенції; віддання вказівок, розпоряджень, наказів підлеглим або підконтрольним посадовим особам; використання свого службового становища для впливу на вищих посадових осіб, у компетенції котрих знаходиться вчинення певного діяння, або для впливу на колегіальний орган (переконання їх у доцільності вчинення такого діяння, введення у оману при підготовці прийняття того чи іншого рішення); використання свого службового авторитету, авторитету посади чи органу, в якому працює винний, для впливу на працівників інших організацій, відомств, завдяки чому ті вчиняють відповідне діяння[228].

Щодо такої ознаки, як використання службовою особою влади чи службового становища більшість вчених вважає, що вона є ознакою об'єктивної сторони всіх злочинів у сфері службової діяльності, за винятком давання хабара. На мою думку, використання службовою особою влади або службового становища є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони лише умисних злочинів у сфері службової діяльності. Щодо службової недбалості, то, очевидно, про використання службовою особою свого службового становища можна говорити лише умовно і лише щодо вчинення цього злочину за наявності злочинної самовпевненості.

На думку В.І. Тютюгіна, використання службовою особою свого службового становища при вчиненні зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність зв'язку між діянням службової особи і її службовим становищем, тому зловживанням владою або службовим становищем визнається не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке обумовлене її службовим становищем і пов'язане зі здійсненням нею своїх службових (владних) повноважень. Такий зв'язок, на його думку, є не лише там, де службова особа порушує свої безпосередні (прямі) службові обов'язки за місцем роботи (наприклад, видає незаконний наказ чи розпорядження підлеглому їй працівнику), а й у випадках, коли особа використовує своє службове становище щодо працівників, які безпосередньо не підлеглі їй (наприклад, дає вказівки, висловлює рекомендації під час здійснення перевірок, проведення ревізій тощо). Склад службового зловживання відсутній, на думку В.І. Тютюгіна, коли службова особа, домагаючись необхідного їй рішення, використовує для цього не своє службове становище, а особисті зв'язки, свій авторитет, загальновизнану важливість та впливовість посади, яку вона обіймає, дружні чи родинні стосунки з іншими службовими особами тощо (наприклад, коли особа, використовуючи дружні стосунки зі службовою особою іншого органу, звертається до неї з проханням надати незаконне сприяння своєму родичу)[229].

М.І. Мельник вважає, що використання службовою особою влади чи службового становища передбачає використання тих повноважень, якими службова особа наділена у зв'язку із зайняттям нею певної посади чи здійсненням певної