П. П. Андрушко - Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика.

переклад із текстів оригіналів, які можуть бути на декількох мовах, викликає суттєві труднощі і має текстуальні, термінологічні і змістовні розбіжності залежно від авторства перекладу. По-перше, текст якою мовою має братись за основу при перекладі. По-друге, вживані у таких актах терміни на різних мовах можуть мати різний зміст. По-третє, положення міжнародно-правових актів можуть стосуватись лише визначення змісту тих чи інших понять і термінів на рівні їх тлумачення правозастосовчими органами при застосуванні національного кримінального законодавства, в якому такі поняття та терміни, якими вони позначаються, фактично вживаються. Останнє стосується, зокрема, визначення змісту таких понять і термінів, як «відмивання доходів», «серйозний злочин», «майно», «доходи від злочину», «основне правопорушення», «організована злочинна група», «корупція», «посадова особа», «публічна посадова особа», «будь-які переваги» і предмета корупційних діянь та ін. Як видається, стосовно боротьби з корупцією положення згадуваних Конвенцій щодо визначення поняття корупційних діянь, їх суб'єктів і предмета не потребують внесення суттєвих змін до національного законодавства, але потребують їх врахування судами, а відтак зміни чи уточнення позиції вищої судової інстанції України, яка дає роз’яснення з питань застосування законодавства, судового тлумачення змісту кримінально-правових норм.

Конвенція ООН проти корупції укладена англійською, арабською, іспанською, китайською, російською мовами, її тексти на цих мовах є рівно автентичними (ст. 71 Конвенції). У тексті Конвенції російською мовою предмет хабара позначається словом «преимущества», яке у перекладі українською мовою означає «переваги».

Конвенція Ради Європи про корупцію у контексті кримінального права (Страсбург, 27 січня 1999 року) укладена англійською та французькою мовами. Предмет хабара у цих текстах також позначається словами, які перекладаються українською мовою як «переваги». У тексті цієї Конвенції українською мовою (неофіційний переклад), наведеному в роботі Мельника М.І., Редьки А.І. та Хавронюка М.І. («Науково-практичний коментар Закону України «Про боротьбу з корупцією» / За ред. М.І. Мельника. — К.: Атіка, 2003) для позначення предмета хабара вжито термін «вигоди» (с.299–300). У офіційному перекладі тексту Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності предмет хабара визначається формулюванням «будь-яка неправомірна перевага».

Пропозицію про визнання предметом хабара у кримінальному праві України вигоди взагалі висловлює Д.І. Крупко, який, дослідивши у порівняльному плані питання відповідальності за хабарництво за кримінальним правом Німеччини, Швейцарії та України, пропонує запозичити визначення предмета хабара з кримінального права Німеччини і Швейцарії, де під вигодою (такий термін вживає Д.І. Крупко — П.А.) прийнято розуміти матеріальне або нематеріальне поліпшення стану одержувача, на яке він не має права ані за законом, ані за договором. До ознак, які характеризують предмет хабара, на думку Д.І. Крупка, належить також діяння по службі (службове діяння), яке повинно бути конкретною формою службової поведінки. Необхідність визнання предметом хабара будь-якої вигоди Д.І. Крупко обґрунтовує наступною ратифікацією Європейської кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією[216] (мається на увазі Конвенція Ради Європи про корупцію у контексті кримінального права — П.А.).

Зверну увагу на те, що термін «хабар» вжитий у ст. 368, 369 та 370 КК для позначення предмета передбачених цими статтями злочинів, Визначення ж змісту поняття «хабар» дається при доктринальному та судовому тлумаченні сформульованих у зазначених статтях КК норм. Останнє, тобто судове тлумачення поняття «хабар», дається у п. 4 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5. При цьому ПВСУ обґрунтовано в абз.1 цього пункту говорить про предмет злочину одержання хабара, а не про предмет хабара. Разом з тим в абз. 2 цього пункту ПВСУ вживає не зовсім коректне формулювання: «послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру… не можуть визнаватися предметом хабара». Зверну увагу на те, що ПВСУ дає обмежувальне тлумачення поняття предмета злочинів, передбачених ст. 368, 369 та 370 КК, звівши його до майна, а також послуг, пільг і переваг лише майнового характеру. Законодавець же будь-яких обмежень щодо характеру хабара (майновий, немайновий) не передбачає, а навпаки, говорить про одержання в будь-якому вигляді хабара.

Різні думки висловлені щодо визнання предметом хабара сексуальних послуг.

Б.В. Волженкін вважає, що сама по собі сексуальна послуга не може розглядатись як предмет хабарництва, оскільки вона не має майнового характеру, тому хабарництво відсутнє, якщо у сексуальні відносини із службовою особою вступає сам зацікавлений в певній поведінці службової особи суб'єкт[217]. При цьому Б.В. Волженкін, як і ряд російських вчених[218], вважає, що у разі, якщо службовій особі надають чоловіка чи жінку, чиї послуги оплачені, що суб'єкт усвідомлює, то прийняття такої послуги, без сумніву, належить кваліфікувати за ст. 290 КК РФ. На думку авторів підручника «Уголовное право России. Особенная часть. Второй полутом» (Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Борзенкова и В.С. Комиссарова. — М.: ИКД-Зерцало-М, 2005. — C.393), для таких роздумів є підстави. Натомість І.А. Кленіцький та В.І. Резанов, а також Н.О. Лопашенко[219] вважають, що такі дії не є одержанням хабара.

Аргументуючи невизнання сексуальних послуг послугами майнового характеру, Н.О. Лопашенко пише: «Визначаючи останні як послуги, що надаються безоплатно, але які підлягають оплаті, вважаю, що Пленум Верховного Суду Російської Федерації мав на увазі тільки ті дії, які носять або в принципі можуть носити легальний характер, можуть бути визнані послугами з точки зору цивільного законодавства. Адже саме з позиції цивільного законодавства визначаються у кримінально-правовій науці поняття грошей, цінних паперів і іншого майна. Друга позиція приведе до офіційного визнання правомірності плати за сексуальні послуги, що, в свою чергу, породжує ряд правових наслідків, наприклад, можливості притягнення до кримінальної відповідальності за