П. П. Андрушко - Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика.

в межах повноважень, але суперечить інтересам служби і вчинюється з використанням службового становища[266], з чим погодитись не можна. У Законі (ст. 364 КК) нічого не говориться про те, що діяння при зловживанні владою або службовим становищем вчинюється в межах повноважень службової особи. Якщо діяння вчинене в межах повноважень службової особи, то воно має вважатись законним. Повноваження — це право (права), надане (надані) кому-небудь для здійснення чогось[267]. Повноваження службової особи — це обсяг наданих їй прав для виконання нею покладених на неї обов'язків. Суть зловживання службовим становищем, а саме суть вчинення дій всупереч інтересам служби, в тому, що службова особа вчинює дії, які вона в даній конкретній ситуації не має права вчинювати, а за наявності дискреційних повноважень вчинює дії, якими порушуються інтереси, що очолюють ієрархію інтересів чи стоять в ній вище, задовольнити які повинна особа. Тобто особою або ігнорується визначений законодавством пріоритет інтересів, або вчинюються дії, які законодавець не дозволяє вчинювати. Наприклад, службова особа має взагалі право розпоряджатися майном юридичної особи, але це право може бути обмежене законодавцем, наприклад, щодо майна, яке знаходиться у податковій заставі. Службова особа не має права відчужувати активи, що знаходяться у податковій заставі, без письмового узгодження із контролюючим (податковим) органом, а тому дія, яка є правомірною взагалі, в конкретній ситуації є незаконною, а не правомірною. Дискреційні повноваження взагалі, про які говорить Д.І. Крупка, в наведеній ситуації перетворюються в обов'язки і службова особа позбавляється права вибору.

В.І. Тютюгін також вважає, що діяння, що утворює об'єктивну сторону будь-якого службового злочину, завжди вчиняється всупереч інтересам служби, тобто є незаконним і таким, що суперечить цілям і завданням, заради досягнення яких функціонує апарат управління відповідних організацій і для виконання яких службові особи цього апарату наділяються певними повноваженнями[268].

Характерним є Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Гулеватого Олександра Івановича про офіційне тлумачення частини другої статті 164 Кримінального кодексу України 1960 року (справа про службових осіб підприємств, установ та організацій) від 30 жовтня 2003 р. № 18-рп/2003, у якому зазначається, що діяння, що становлять об'єктивну сторону службових злочинів (за винятком давання хабара), завжди вчиняються всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів, підприємств, установ та організацій і для виконання яких службові особи цих апаратів наділяються певними повноваженнями[269].

Зверну увагу на те, що, по-перше, наведений текст є майже дослівним відтворенням наведеної позиції В.І. Тютюгіна. По-друге, у наведених визначеннях, зокрема у самому Рішенні, між словами «тобто є незаконними» та «такими, що суперечать цілям і завданням…» вжитий сполучний «і», тобто, з позиції Конституційного Суду України, вчиненими всупереч інтересам служби діяння службової особи можуть визнаватись за умови, що вони одночасно є і незаконними, і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління і для виконання яких службові особи апарату управління наділяються певними повноваженнями. Таке одночасне поєднання ознак діяння службової особи є вельми сумнівним, оскільки незаконність діяння означає забороненість його Законом. У той же час прямої заборони здійснення (нездійснення) службовими особами певних дій законодавчі акти можуть і не містити. Крім того, у такому разі норми, сформульовані у диспозиціях частин перших статей 364, 365, 366, 367, 368, 370 КК, слід було б вважати нормами із бланкетними диспозиціями, тобто необхідно було б у процесуальних документах вказувати, який саме Закон і яку його норму порушила службова особа.

А.А. Стрижевська вважає, що в контексті п. 1 примітки до ст. 364 КК інтереси служби необхідно розуміти як інтереси конкретного підприємства, установи, організації, яким «служить» службова особа, і враховувати, яким саме законним інтересам (зокрема, інтересам держави чи підприємства) заподіяна шкода і які з інтересів отримали вигоду і яку саме. На її думку, якщо діями службової особи, вчиненими в інтересах конкретного підприємства, установи чи організації, заподіяна шкода іншим суспільним інтересам, питання про відповідальність такої особи необхідно вирішувати з урахуванням визначених законодавцем пріоритетів різних інтересів, зокрема встановленням кримінальної чи адміністративної відповідальності за посягання на конкретні інтереси. А.А. Стрижевська також акцентує увагу на тому, що питання про співвідношення законних інтересів держави і окремого підприємства, установи чи організації повинно вирішуватися в кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, таких обставин:

1) яка шкода заподіяна конкретним інтересам;

2) яка шкода могла б бути заподіяна конкретним інтересам, на користь яких вчинені дії службовою особою, у разі їх невчинення;

3) яка шкода могла б бути заподіяна конкретним інтересам у випадку невчинення службовою особою певних дій в інтересах підприємства, установи чи організації за рахунок вчинення таких дій в інтересах держави чи навпаки[270]. Фактично, на наш погляд, А.А. Стрижевська пропонує вирішувати питання про те, чи вчинені дії «всупереч інтересам служби» у разі колізії інтересів, з урахуванням інституту крайньої необхідності.

Поняття «інтереси служби» не може тлумачитись односторонньо, в тому числі і «вузьковідомчо», оскільки на практиці може мати місце, і, як правило, має місце, колізійність інтересів. Зокрема, інтереси конкретного підприємства можуть не співпадати з суспільними, державними інтересами чи інтересами окремих громадян. Може мати місце і неспівпадання, колізійність різних інтересів одного й того ж підприємства чи держави. Наприклад, інтереси розширення виробництва, його модернізації вимагають збільшення розмірів