П. П. Андрушко - Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика.

5 квітня 2001 року / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Каннон, 2001. — С. 915. ">[260]. Наведену тезу М.І. Мельник аргументує тим, що, беручи певні обов'язки й отримуючи пов'язані з ними права, особа укладає з державою (або з підприємством, установою, організацією незалежно від форми власності) своєрідну угоду про те, що вона зобов'язується безумовно виконувати обов'язки і правильно користуватись правами. Така угода може мати умовну форму контракту, трудового договору, ознайомлення з наказом про призначення на посаду. Після укладення вказаної угоди (чи внесення певних змін до неї) особа займає певне службове становище, або, іншими словами, те місце в апараті органів державної влади, органів місцевого самоврядування (або в апараті управління недержавної юридичної особи), на якому вона звичайно бажає і повинна здійснювати свої службові повноваження. Ігнорування службовою особою наданих їй обов'язків або перевищення прав і може свідчити про використання їх всупереч інтересам служби. Реальним виразом вчинення діяння всупереч інтересам служби є його незаконність[261] (при цьому до форми угоди М.І. Мельник відносить також присягу).

Погоджуючись із більшістю аргументів М.І. Мельника, зазначу, що вони стосуються, в основному, державних службовців, які дійсно укладають певну «угоду» з державою при їх прийнятті на державну службу, а також випадків заподіяння шкоди службовою особою інтересам «роботодавця» юридичних осіб недержавної форми власності, з яким службова особа укладає певну угоду при прийнятті її на певну посаду.

Проте при цьому не враховується, що:

1) службовими злочинами досить часто визнаються діяння, якими службові особи юридичних осіб недержавної форми власності заподіюють шкоду інтересам саме і лише держави, в той час як шкоди інтересам роботодавця не заподіяно. Останній може зазнати збитків лише у випадку застосування до юридичної особи штрафних санкцій за вчинення його службовою особою діяння, яким заподіяна шкода інтересам держави;

2) особа, яка створила, наприклад, приватне підприємство і при цьому поклала на себе функції його виконавчого органу, ні з ким ніякої угоди не укладає. Те ж саме характерно і для багатьох господарських товариств, зокрема для товариства з обмеженою відповідальністю, створених, наприклад, двома особами, які призначили одну із них директором товариства, а іншу — головним бухгалтером. Такі особи теж ні з ким не укладають будь-якої угоди;

3) особа, яку юридична особа недержавної форми власності приймає на роботу на посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, укладає угоду із власником такої юридичної особи чи її виконавчим органом, тим самим приймає на себе обов'язки діяти в інтересах саме роботодавця, тобто служити йому. Інтереси роботодавця і мають вважатись, перш за все, інтересами служби. Для державних службовців, роботодавцем у яких є держава, інтереси служби — це інтереси держави.

О.А. Чуваков також пише, що використання службового становища всупереч інтересам служби передбачає вчинення службовою особою таких дій, які порушують службові обов'язки і протирічать інтересам державної служби, інтересам підприємства, установи чи організації. Під інтересами служби, на думку О.А. Чувакова, розуміються інтереси держави взагалі і, крім цього, інтереси підприємств, установ чи організацій, які не протирічать, не протиставляються інтересам держави. При цьому, вважає О.А. Чуваков, поняття «інтереси служби» не можна тлумачити лише вузьковідомчо, воно повинно поєднуватись, а не протиставлятись інтересам загальнодержавним, а тому дії, продиктовані начебто піклуванням про свою установу чи підприємство і вчинені на шкоду інтересам інших організацій або окремих громадян чи за рахунок загальнодержавних інтересів, також утворюють зловживання службовим становищем[262].

На думку М.Й. Коржанського, зловживання владою чи посадовими повноваженнями — це завжди вчинення дій всупереч інтересам служби, а його суспільна сутність полягає в тому, що посадова особа діє всупереч інтересам служби, вчиняє дії, які протирічать державним інтересам чи інтересам фізичних або юридичних осіб, суперечать завданням і призначенням діяльності установи, підприємства чи організації. Такі дії, зазначає М.Й. Коржанський, можуть полягати у використанні державного чи колективного майна з корисливих мотивів, праці робітників або службовців, незаконній витраті фінансових чи матеріальних фондів підприємства, установи, організації, приховуванні розкрадання тощо[263].

В.О. Навроцький взагалі вважає, що вчинення діяння всупереч інтересам служби — це його вчинення всупереч інтересам держави і суспільства, а не інтересам конкретного підприємства, установи, організації, які можуть суперечити загальнодержавним.

Вельми спірний підхід до визначення змісту ознаки «всупереч інтересам служби» у Д.І. Крупки: дія суперечить інтересам служби, якщо при використанні дискреційних повноважень службова особа має вибір між декількома правомірними варіантами поведінки, але обирає недоцільний варіант, або при виборі варіанту діє недобросовісно[264]. Під дискреційними повноваженнями службової особи Д.І. Крупка розуміє наявність у неї права вибору між декількома варіантами правомірної поведінки, які закон передає на розсуд службової особи: службова особа має право вибору між декількома діями (або між дією і бездіяльністю), і кожен варіант поведінки сам по собі правомірний, але одні з них більш доцільні, а інші — недоцільні, і службова особа вибирає недоцільний варіант поведінки. Крім того, Д.І. Крупка пов'язує визнання діяння вчиненим всупереч інтересам служби із мотивом його вчинення: корисливий, інші особисті інтереси або в інтересах інших осіб, у зв'язку з чим воно визнається недоцільним у даній конкретній ситуації[265].

Наведена позиція Д.І. Крупки обумовлена своєрідним розумінням ним діяння при зловживанні владою чи службовим становищем як ознаки його об'єктивної сторони — воно вчинюється