П. П. Андрушко - Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика.

зберігаються (дії такої особи містять ознаки розтрати чужого майна, яке було їй ввірене чи перебувало у її віданні), чи особи (сторожа, охоронця), яка допускає під такою ж погрозою особу, яка погрожує, до майна, що нею охороняється, з метою його вилучення (у діях такої особи є ознаки складу злочину «Порушення обов’язків щодо охорони майна», відповідальність за який передбачена ст. 197). У наведених прикладах питання про відсутність в діях особи, щодо якої був застосований психічний примус, складу злочину має вирішуватись за правилами крайньої необхідності.

Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під впливом психічного примусу, який не виключає кримінальної відповідальності, згідно з п. 6 ч. 1 ст.66 є обставиною, яка пом'якшує покарання і яка має враховуватись при призначенні покарання.

Не повинні визнаватись злочином і дії, пов'язані із заподіянням службовою особою шкоди правоохоронюваним інтересам, яке об'єктивно є зловживанням владою або службовими повноваженнями чи перевищенням влади або службових повноважень, якщо дії були вчинені в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети (ст. 42 КК).

Під виправданим ризиком треба розуміти вчинення дій, що формально співпадають з ознаками діяння, передбаченого кримінальним законом, але спрямовані на досягнення значного суспільно корисного результату (корисної мети), одержання якого в звичайних умовах поєднане зі значними матеріальними чи іншими затратами або взагалі неможливе. Поняттям виправданого ризику охоплюються і випадки правомірного здійснення медичних та інших експериментів, трансплантації органів тощо. При вчиненні дій в умовах виправданого ризику мають дотримуватися загальні умови правомірності виконання професійних чи службових функцій, особливо ті, що пов'язані з необхідністю отримання згоди особи, життя чи здоров’я якої ставиться під загрозу.

Діяння, які в теорії кримінального права іменуються виробничим ризиком, господарським ризиком, новаторським ризиком, професійним ризиком, науковим експериментом, медичним експериментом, технічним експериментом тощо, за своєю суттю та змістом тісно пов'язані між собою, мають спільні ознаки, оскільки всі вони пов'язані із виправданим (вимушеним) заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам для досягнення суспільно Корисної мети. Законодавець як родове поняття для всіх видів ризику вживає термін «виправданий ризик».

Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам при вчиненні діяння, пов’язаного з ризиком, виключає злочинність діяння у разі, коли воно відповідає визначеним безпосередньо у ст. 42 умовам правомірності виправданого ризику як обставини, що виключає злочинність діяння. Такими умовами є: 1) спрямованість діяння на досягнення значної суспільно корисної мети (суспільно корисного результату); 2) неможливість у даній конкретній обстановці досягнення поставленої мети вчиненням іншого діяння, не пов'язаного з ризиком заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам; 3) наукова та технічна обґрунтованість вчинюваних дій; 4) вчинювані дії не повинні переходити у завідоме спричинення шкоди; 5) вчинювані дії не порушують прямої заборони, передбаченої законом; 6) діями завідомо не створюється загроза для життя інших людей або загроза екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій; 7) наявність належним чином зафіксованої згоди людини, життю чи здоров'ю якої створюється загроза заподіяння шкоди.

Про виправданий ризик як обставину, що виключає злочинність діяння, мова може йти лише у разі наявності суспільно небезпечних наслідків двох видів: 1) реального спричинення шкоди правоохоронюваним інтересам; 2) завідомого створення загрози заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам.

Кримінальний закон (ч. 3 ст. 42) забороняє вчинювати дії, пов'язані з ризиком, лише у випадках, коли їх вчиненням завідомо створюється загроза для життя інших людей або загроза екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.

Під надзвичайними подіями техногенного чи природного характеру слід розуміти порушення нормальних умов життя і діяльності людей на окремій території чи об'єкті на ній або на водному об'єкті, спричинене аварією, катастрофою, стихійним лихом або іншою небезпечною подією, в тому числі епідемією, епізоотією, епіфітотією, пожежею, яке призвело (може призвести) до неможливості проживання населення на території чи об'єкті, ведення там господарської діяльності, до загибелі людей та/або значних матеріальних втрат (див. ст. 1 Закону «Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру» від 8 червня 2000 р.[251]). Загальними ознаками надзвичайних ситуацій є: наявність або загроза загибелі людей чи значно порушення умов їх життєдіяльності; заподіяння економічних збитків, істотне погіршення стану довкілля. Причинами надзвичайних ситуацій техногенного характеру можуть бути транспортні аварії (катастрофи), пожежі, неспровоковані вибухи чи їх загроза, аварії з викидом (загрозою викиду) небезпечних хімічних, радіоактивних, біологічних речовин, раптове руйнування споруд та будівель, аварії на інженерних мережах і спорудах життєзабезпечення, гідродинамічні аварії на греблях, дамбах тощо (див. пп. 7, 8 Положення про класифікацію надзвичайних ситуацій, затвердженого постановою КМ від 15 липня 1998 р. № 1099[252]).

Одним із проявів надзвичайних подій (ситуацій) техногенного чи природного характеру є надзвичайна екологічна ситуація, під якою розуміється надзвичайна ситуація, за якої на окремій місцевості сталися негативні зміни в навколишньому природному середовищі, що потребують застосування надзвичайних заходів з боку держави, а під такими негативними змінами — втрата, виснаження чи знищення окремих природних комплексів та ресурсів внаслідок надмірного забруднення навколишнього природного середовища, руйнівного впливу стихійних сил природи та інших факторів, які обмежують або виключають можливість життєдіяльності людини та провадження господарської діяльності в цих умовах (див.: ч. 2, 3 ст. 1 Закону «Про зону надзвичайної екологічної ситуації» від 13 липня 2000 р.[253], ч. 2, 3 ст.65 Закону «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. в редакції від 7 лютого 2002 р.[254]). До внесення змін до ст.65 названого Закону в цій статті вживалось поняття «екологічна катастрофа», під якою розумілось виникнення на певних територіях внаслідок діяльності людини чи руйнівного впливу стихійних сил природи стійких чи незворотних негативних змін в навколишньому природному середовищі, що призвели до неможливості проживання на них населення і ведення господарської діяльності[255].

Під використанням службового становища всупереч інтересам служби за часів СРСР по суті розумілось вчинення діянь, що суперечать державним і громадським інтересам.

Наприклад, О.Я. Светлов писав, що службове зловживання завжди здійснюється