Колектив авторів - Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України

ст. 179 ГК до типових і примірних договорів, що стосуються цивільних відносин, на які не поширюється чинність Господарського кодексу. Якщо за критерій припустимості застосування закону за аналогією взяти критерій відповідності мети правила ч. 4 ст. 179 ГК правовому режиму цивільних відносин, до яких ч. 4 ст. 179 ГК передбачається застосувати за аналогією, то застосування закону за аналогією в цьому випадку буде неможливим. Це законодавче положення має на меті обмежити можливість волевиявлення сторін господарських договорів. Ця мета суперечить правовому режиму, встановленому для цивільних відносин, на які не поширюється чинність Господарського кодексу. Цей правовий режим передбачає право сторін цивільних договорів за встановленими винятками відступати від положень актів цивільного законодавства, в тому числі і від законів (ч. 3 ст. 6 ЦК). Тим більше така можливість може бути надана сторонам цивільно-правових договорів стосовно типових та примірних договорів, що затверджуються підзаконними актами. За таких умов застосування до цивільно-правових договорів, на які не поширюється чинність Господарського кодексу, ч. 4 ст. 179 ГК в порядку аналогії закону слід визнати неприпустимим.

7. Застосування закону за аналогією слід відрізняти від застосування правових приписів, що непрямо встановлюються актами цивільного законодавства та виявляються при тлумаченні за допомогою висновків ступеню, від протилежного, від наступного правового явища до попереднього і навпаки, а також методом логічного доповнення нормативного тексту.

Правило про припустимість застосування до цивільних відносин за аналогією тільки положень цивільного законодавства перешкоджає застосуванню до цивільних відносин тільки правових норм інших галузей права, що є такими (нормами) в науково суворому їх розумінні (тобто гіпотез, диспозицій та санкцій). Що стосується положень інших галузей права, що визначають поняття, то вони можуть запозичуватися при тлумаченні та застосуванні норм цивільного права. Так, було б соціально вкрай невиправданим, а юридично — помилковим при застосуванні ч. 5 ст. 13 ЦК, що забороняє використання цивільного права з метою обмеження конкуренції чи зловживання монопольним становищем, формулювати спеціальне розуміння цих категорій у сфері дії цивільного правах і не використовувати ті визначення згаданих понять, що є в ст. 27 та 29 ГК. Цивільний кодекс не визначає поняття вини, хоч і вживає його. За таких умов при визначенні поняття вини та її форм належить керуватись ст. 23 — 25 Кримінального кодексу [36].

8. Аналогія закону є можливою не тільки у випадках, коли прогалина в цивільному законодавстві є наявною, а й тоді, коли такої прогалини немає, але суб'єкт правозастосування дійшов висновку про те, що певне положення акта цивільного законодавства не відповідає принципу верховенства права або іншому положенню Конституції України [1], а тому не може застосовуватись. Це призводить до утворення прогалини в цивільному законодавстві на стадії правозастосування. Так, ст. 741 ЦК явно не відповідає вимозі пропорційності (див. коментар до цієї статті), а отже, — і засаді справедливості, що входить до змісту принципу верховенства права. Тому вона не підлягає застосуванню. Утворюються відповідні прогалини в законодавстві. Вони заповнюються застосуванням за аналогією до відносин, передбачених гіпотезою ч. 1 ст. 741 ЦК, диспозиції, встановленої ч.2 ст. 741 ЦК, а до відносин, передбачених гіпотезою ч. 2 ст. 741 ЦК, — диспозиції, встановленої ч. 1 ст. 741 ЦК.

9. Є і такі випадки, коли аналогія закону застосовується всупереч правовим приписам, які непрямо випливають із актів цивільного законодавства та виявляються при тлумаченні висновком від протилежного. Ліцензія і ліцензійний договір визнаються окремими правовими формами розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності (ч. 1 ст. 1107 ЦК). Частина 2 ст. 1113 ЦК («Укладення договору про пере- дання виключних майнових прав інтелектуальної власності не впливає на ліцензійні договори, які були укладені раніше») передбачає сингулярне правонаступництво в частині прав та обов'язків, які виникли на підставі ліцензійного договору, при переданні майнових прав інтелектуальної власності. Питання про те, чи можна ч. 2 ст. 1113 ЦК застосовувати за аналогією до прав та обов'язків, що виникли на підставі ліцензії на використання об'єкта інтелектуальної власності, має вирішуватись в наступний спосіб. У принципі, законодавець свою волю в букві ч. 2 ст. 1113 ЦК висловив чітко. Тому можна стверджувати, що з ч. 2 ст. 1113 ЦК непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого укладення договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не тягне за собою сингулярного правонаступництва у частині прав та обов'язків, що виникли на підставі ліцензії, а тому правовідносини, що виникли на підставі раніше виданих суб'єктом права інтелектуальної власності ліцензій, в таких випадках припиняються. Але слід враховувати, що різниця між ліцензією та ліцензійним договором як підставами правовідносин щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності є суто формальною, а деякою мірою законодавцем взагалі ігнорується (ліцензія, хоч і має визначатись відповідно до ст. 1108 ЦК як односторонній правочин, все ж віднесена в ч. 1 ст. 1107 ЦК до категорії договорів). За викладених умов слід визнати правильним твердження про те, що мета зберегти при переданні виключних майнових прав інтелектуальної власності правовідносини, що виникли на підставі раніше укладених ліцензійних договорів, однаковою мірою має визнаватись і стосовно випадків, коли раніше виникли правовідносини між володільцем виключних прав та третіми особами на підставі ліцензій. Тому ч. 2 ст. 1113 ЦК підлягає застосуванню за аналогією і до правовідносин, що виникають на підставі раніше виданих ліцензій. Отже, сингулярне правонаступництво при переданні виключних прав інтелектуальної власності наступає і стосовно прав, що виникли на підставі раніше виданих ліцензій.

10. Аналогія права визначається в ч. 2 ст. 8 ЦК як регулювання цивільних відносин відповідно до загальних засад цивільного законодавства. Ці засади сформульовані в ст. 3 ЦК. Особливе практичне значення має застосування в порядку аналогії права засад справедливості, добросовісності та розумності, закріплених у п. 6 ст. 3 ЦК. Ці засади далеко не вичерпують собою зміст принципу верховенства права, закріплений в ч. 1 ст. 8 Конституції [1] та який, безумовно, підлягає застосуванню, в тому числі в порядку аналогії права до цивільних правовідносин. Слід рішуче заперечити проти спроб вивести зміст права, що застосовується за аналогією, за межі позитивного права та вести у такий спосіб пошук нормативного регулятора у сфері ірраціонального. Проявляються такі спроби і в науці, і в правозастосовчій практиці у посиланнях на дух закону, його смисл та якийсь абстрактний зміст, не прив'язаний до нормативного тексту. Справа в тому, що зміст чи смисл закону треба виявляти