Колектив авторів - Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України

на придбання відчужуваної частки в складеному капіталі товариства порушене, права пред'явити вимогу про переведення на нього прав та обов'язків за укладеним з третьою особою договором про передання останній відчужуваної частки (п. 3 ч. 2 ст. 137 ЦК); 2) визнання за наймачем, який належно виконував свої обов'язки за договором найму, права вимагати переведення на нього прав і обов'язків наймача за договором найму, укладеним з третьою особою на порушення переважного права наймача, передбаченого ч. 1 ст. 777 ЦК; 3) визнання за наймачем, який належно виконує свої обов'язки за договором найму, права вимагати переведення на нього прав та обов'язків покупця за договором купівлі-продажу, укладеного з третьою особою на порушення переважного права наймача, передбаченого ч. 3 ст. 777 ЦК; 4) визнання за наймачем житла, яке було предметом найму та придбане за договором третьою особою на порушення передбаченого ч. 2 ст. 822 ЦК переважного права наймача, права вимагати переведення на нього прав та обов'язків покупця; 5) визнання за особою, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки і у відповідних випадках письмово повідомила іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки, права пред'явити вимогу про переведення на неї прав та обов'язків покупця за договором купівлі-продажу предмета іпотеки, укладеного на порушення переважного права названої особи, передбаченого ч. 2 ст. 38 Закону «Про іпотеку»; 6) визнання за обтяжувачем права вимагати переведення на нього прав та обов'язків покупця предмета стягнення за договором купівлі-продажу цього предмета, укладеним на порушення прав цього обтяжувана, передбачених ч. 2 ст. 30 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Але пред'явлення в усіх перелічених випадках вимоги про переведення прав та обов'язків з посиланням на застосування за аналогією ч. 3 ст. 362 ЦК не має достатньої правової підстави. На відносини, що виникають в усіх названих випадках, поширюється чинність загальних правил ч. 1 ст. 203 ЦК (правочин не повинен суперечити актам цивільного законодавства, отже, і вимогам зазначених вище статей законодавчих актів, що встановлюють переважне право) і ч. 1, 2 ст. 215 ЦК, відповідно до яких невідповідність правочину inter alia вимогам ч. 1 ст. 203 ЦК є підставою недійсності правочину, а визнається такий правочин недійсним судом. Отже, відносини, пов'язані з порушенням переважного права у названих випадках, належне врегульовані загальними положеннями ч. 1 ст. 203 і ч. 3 ст. 215 ЦК, що виключає застосування до цих відносин за аналогією ч. 3 ст. 362 ЦК. Посилання на те, що зміст наведених вище правовідносин, у яких особа набуває відповідного переважного права, є дуже близьким до правовідносин, на які поширюється чинність ч. 3 ст. 362 ЦК, є проявом інтуїтивного і асоціативного тлумачення. Буква закону не допускає застосування закону за аналогією до відносин, які належне врегульовані, хоч би і загальними положенням законодавства.

Разом "з тим, треба враховувати, що захист переважного права пред'явленням позову про переведення на суб'єкта переважного права прав та обов'язків за договором, яким таке право порушене, є можливим у випадках, коли такий спосіб захисту переважного права є ефективним. Але це можливе не в силу аналогії права, а в силу ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [7], яка визнає за особою право на ефективний засіб захисту порушеного права, та частини другої ст. 19 Закону «Про міжнародні договори України» [213], яка приписує у разі колізії застосовувати міжнародні договори переважно перед актами національного законодавства. Слід, однак, враховувати, що визнання вимоги про переведення на суб'єкта переважного права прав та обов'язків за договором, яким таке право порушене, ефективним засобом захисту права не завжди є неможливим з огляду на наступне. Якщо застосовувати за аналогією ч. 4 ст. 362 ЦК, то це означає застосування і позовної давності, встановленої цією статтею. Але ж ця позовна давність є спеціальною. Її тривалість є набагато меншою, ніж тривалість загальної позовної давності. Це ущемлює права особи, переважне право якої порушене, у разі застосування до таких відносин ч. 4 ст. 362 ЦК. А вибірковий підхід — застосування ч. 4 ст. 362 ЦК за аналогією у разі, коли не пропущена позовна давність в один рік, і незастосування ч. 4 ст. 362 ЦК у решті випадків — порушував би права особи, яка порушила переважне право, та її контрагента за договором, яким порушено ці права.

5. У численних випадках висновок від протилежного, відповідно до якого певні права та обов'язки за інших, ніж встановлені, обставин, не виникають, не змінюються, не припиняються чи відповідно до якого інших, ніж встановлені, прав та обов'язків не існує, не дає відповіді, необхідної для вирішення спору про цивільні права та обов'язки. У таких випадках і застосовується аналогія закону. Так, якщо ст. 344 ЦК визначає момент набуття права власності за договором, то звідси непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого за правилами цієї статті не може визначатись момент набуття речового права особою, яка отримує річ у тимчасове користування на підставі договору найму (оренди). Але ж такий висновок не дає можливості визначити момент виникнення речового права у наймача (орендаря). Тому всупереч цьому висновку момент виникнення речового права у наймача (орендаря) повинен визначатись із застосуванням за аналогією ст. 344 ЦК.

6. Вибір правових приписів, що підлягають застосуванню за аналогією, здійснюється за критерієм подібності відносин, що не врегульовані цивільним законодавством, і тих відносин, які регулюються правовим приписом, який передбачається застосувати за аналогією. Але ж відносини, що врегульовані і не врегульовані цивільним законодавством, можуть бути подібними за різними критеріями. Критерієм для визнання цивільних відносин подібними для цілей застосування аналогії закону є відповідність мети правового припису, який передбачається застосувати за аналогією, правовому режиму тих відносин, до яких передбачається застосування аналогії закону. Так, стосовно господарських відносин, що мають ознаки юридичної рівності, вільного волевиявлення та майнової самостійності їх учасників (тобто цивільних відносин, на які поширюється чинність Господарського кодексу [42]), ст. 179 ГК встановлює юридичне значення типових і примірних договорів. Стосовно інших цивільних відносин юридичне значення типових і примірних договорів не встановлюється. Тож виникає думка застосувати ч. 4 ст. 179 ГК за аналогією до типових і примірних договорів, що стосуються цивільних відносин, на які чинність Господарського кодексу не поширюється. Якщо подібність відносин як критерій застосування аналогії закону розуміти взагалі, то слід зробити висновок про можливість застосування ч. 4