Колектив авторів - Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України

1. Застосування аналогії можливе за умови, що цивільні відносини не врегульовані Цивільним кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором відповідно до Цивільного кодексу та законів. Наявність звичаїв ділового обороту або інших звичаїв, що поширюються на такі відносини, не перешкоджає застосуванню аналогії. Але у випадках, коли звичаї ділового обороту належне затверджені в межах повноважень відповідного суб'єкта, наданих йому законом, наприклад, як це передбачено ст. 78 КТМ, акти законодавства не можуть застосовуватись за аналогією до відносин, врегульованих такими звичаями. Акти цивільного законодавства не можуть застосовуватись за аналогією всупереч умовам договорів, але вони можуть застосовуватись за аналогією до правовідносин, що виникають на підставі договорів.

Стаття 4 ГПК [31] не передбачає застосування закону і права за аналогією, але ж не забороняє цього. Побічно визнається можливість застосування закону і права за аналогією наступним формулюванням частини шостої ст. 4 ГПК: «Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини». Після набрання чинності Цивільним кодексом застосування положень цивільного права за аналогією при здійсненні судочинства у цивільно-правових спорах відповідно до Господарського процесуального кодексу стало безспірним.

2. Під актами цивільного законодавства, якими не врегульовано цивільні відносини, що вимагають застосування аналогії, маються на увазі будь-які нормативно- правові акти, що містять норми цивільного права, в тому числі і численні комплексні нормативно-правові акти, зокрема, такі, як закони «Про банки і банківську діяльність» [163], «Про фінансові послуги і державне регулювання ринку фінансових послуг» [177], Господарський кодекс (у тій частині, в якій він регулює майнові відносини, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні та майновій самостійності їх учасників) тощо.

3. За аналогією до цивільних відносин можуть застосовуватись тільки положення цивільного законодавства. Але слід враховувати, що ч. 1 ст. 8 ЦК, яка передбачає застосування за аналогією актів цивільного законодавства, не може визнаватись такою, що формулює спеціальне правило, яке підлягає переважному застосуванню порівняно із загальним правилом ч. 7 ст. 8 ЦПК [44], що не встановлює будь-яких обмежень щодо галузевої належності закону, який підлягає застосуванню за аналогією. Справа в тому, що ці два законодавчі положення не є несумісними: перше передбачає застосування в порядку аналогії закону актів цивільного законодавства, а друге — допускає застосування за аналогією закону будь-якої галузевої належності. Несумісність є між правовим приписом, що непрямо випливає із ч. 1 ст. 8 ЦК та виявляється при тлумаченні висновком від протилежного (відповідно до цього правового припису акти законодавства іншої галузевої належності до цивільних правовідносин не застосовуються), та загальним правилом ч. 7 ст. 8 ЦПК. Але такі правові колізії мають вирішуватись на користь загальних правил, у цьому випадку — на користь ч. 7 ст. 8 ЦПК. Обмеження, встановлені ч. 7 ст. 8 ЦПК на застосування актів законодавства за аналогією (за аналогією до цивільних правовідносин можуть застосовуватись закони іншої галузевої належності, а не підзаконні нормативно- правові акти іншої галузевої належності), слід дотримуватись. Посилання на принцип верховенства права, до змісту якого входить засада правової визначеності, не може бути підставою для висновку про те, що в порядку аналогії закону до цивільних правовідносин можуть застосовуватись підзаконні акти іншої галузевої належності. Законодавець дав відповідь на запитання про те, як слід діяти у разі відсутності актів цивільного законодавства або законів іншої галузевої належності, що можуть бути за аналогією застосовані до цивільних правовідносин: у таких випадках правозастосовчий орган користується аналогією права.

4. Підставою для застосування закону за аналогією є наявність прогалини в цивільному законодавстві. За наявності прогалини у практиці правозастосування виникає питання про наявність чи відсутність у суб'єкта певного права чи обов'язку, про обставини, з якими пов'язується їх виникнення, зміна чи припинення, про момент виникнення прав та/чи обов'язків, а законодавство відповіді на таке питання не дає. Із будь-якого правового припису, що встановлює підстави виникнення, зміни та припинення прав та обов'язків, права та обов'язки учасників цивільних правовідносин, непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого за інших обставин цивільні права не виникають, не змінюються, не припиняються, а при встановленні певних прав та обов'язків — інші права та обов'язки не виникають. Тобто створюється таке враження, що прогалин у цивільному законодавстві не існує взагалі. Але такий висновок буде правильним тільки тоді, коли є більш загальні правові приписи, що вирішують відповідні питання. Дійсно, аналогія закону не може застосовуватись у таких випадках, коли цивільні відносини врегульовані загальними нормами. Ще у рішенні Цивільного Касаційного Департаменту Сенату Російської Імперії зазначалось: «Спеціальний закон, який встановлює для справ і випадків певного роду винятки із загального правила, підлягає застосуванню виключно до тих справ і випадків, для яких цей закон видано, а тому його не можна застосовувати за аналогією до справ і випадків, які цим законом не передбачені» (Васьковський Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. — М.: ЦентрЮрИнфоР, 2002. — С. 382). Цей висновок зберіг своє методологічне значення і стосовно правової системи сучасної України.

Покажемо це на наступному прикладі. Переважне право встановлюється низкою положень Цивільного кодексу та інших законів (п. 3 ч. 2 ст. 137 ЦК; ч. 4 ст. 362 ЦК; ч. 1, 2 ст. 777 ЦК; ч. 1, 2 ст. 822 ЦК; ч. 2 ст. 30 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207]; ч. 2 ст. 38 Закону «Про іпотеку» [197]; ст. 7 Закону «Про акціонерні товариства» [228] тощо). Але спеціальні правила про спосіб захисту порушеного переважного права встановлені тільки ч. 3 ст. 362 ЦК та ч. 1 ст. 822 ЦК, а також ст. 7 Закону «Про акціонерні товариства». При цьому ч. 1 ст. 822 ЦК встановлює спеціальний спосіб захисту права, але не встановлює позовної давності, впродовж якої такий захист може бути здійснений, що породжує питання про можливість застосування до відносин, врегульованих ч. 1 ст. 822 ЦК, спеціальної позовної давності, встановленої ч. 4 ст. 362 ЦК.

Враховуючи, що положення позначених вище законодавчих положень є близькими за змістом, виникає думка до всіх відповідних правовідносин застосовувати за аналогією положення ч. 3 ст. 362 ЦК, що буде означати: 1) визнання за вкладником командитного товариства, переважне право якого