В. М. Білоконьов - Призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків (судова практика)

не вирішив питання про призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК[150].

На наш погляд, це рішення вищестоящого суду про призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК, не є бездоганним. По-перше, згідно ст. 85 КК на підставі акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарання, а тому таке звільнення має остаточний і безумовний характер. По-друге, С.М. Школа який досліджував ці питання, відзначив, що у разі задоволення клопотання про помилування засуджений повністю або частково звільняється від покарання. Практика здійснення помилування йде шляхом, зокрема звільнення засуджених “від дальшого відбування міри покарання з випробуванням”, однак необхідно зазначити, що помилування з випробуванням не передбачено чинними нормативно-правовими актами (кодексами, Положенням про помилування), тому воно є незаконним[151]. На жаль і нове «Положення про здійснення помилування», затверджене Указом Президента України № 1118/2005 від 19.07.2005 р., не відповідає вимогам Кримінального кодексу України 2001 р., оскільки у ньому відсутній такий вид помилування, як повне або часткове звільнення засудженого від основного і додаткового покарання, а присутній, не передбачений КК, вид помилування, як повне або часткове звільнення від відбування як основного, так і додаткового покарання.

Враховуючи вищевказане, слід відзначити, що не зовсім правильним є і зміст ч. 5 ст. 72 КК, в якому зокрема вказано, що при призначенні покарань, не зазначених в ч. 1 ст. 72 КК, суд, враховуючи попереднє ув’язнення, може пом’якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування. З нашої точки зору, в цьому випадку засуджений повинен бути звільненим не від відбування покарання, а від покарання, тобто остаточно і безумовно.

Найпоширенішими випадками встановлення невідбутої частини покарання в судовій практиці є:

1. коли винна особа звільняється від відбування покарання з випробуванням;

2. коли винна особа реально відбуває покарання у виді позбавлення волі.

1. У першому випадку, наприклад, винна особа певний час перебуває під вартою в порядку застосування до неї запобіжного заходу. При проголошенні вироку, суд, застосовуючи ст. 75 КК, звільняє засудженого з під варту в залі суду, змінюючи з йому запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд. В цьому випадку невідбута частина покарання встановлюється таким чином.

Наприклад, винну особу було взято під варту 26.04.2006 р., а 17.03.2007 р. особа була осуджена до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК і цього ж дня була звільнена з-під варти:

а) спочатку встановлюємо період часу протягом якого особа утримувалася під вартою:

17. 03. 2007

—

26.04.2006

Віднімання однієї дати від іншої починаємо з днів. Проте, оскільки з 17 днів відняти 26 днів не можна, тоді ми останній місяць переводимо в дні. Звертаємо увагу на те, що в даному випадку останнім місяцем враховуватиме не березень, а лютий 2007 р., оскільки, в березні пройшло тільки 17 днів і цілий останній місяць який пройшов буде лютий 2007 р., в якому 28 днів. Крім того, враховуючи, що з 2 місяців не можна відняти 4 місяці, ми 1 рік переведемо в 12 місяців. Тобто:

(17+ 28) = 45. (02+12)= 14. 2006

—

26.04.2006

В результаті, вийде, що засуджений перебував під вартою 19 (45–26) днів 10 (14–04) місяців і 0 (2006–2006) років.

б) після цього ми визначаємо невідбуту частину покарання за попереднім вироком, шляхом вирахування з 03 років (31 день 11 місяці 02 роки) — 19 днів 10 місяців, використовуючи вищезгадану методику.

31.11. 02

—

19.10. 00

В результаті невідбута частина покарання складатиме 12 (31–19) днів 01 (11–10) місяць 02 (02–00) роки позбавлення волі.

Приклад: Районний суд вироком від 19.11.2003 р. засудив Ш. за ч. 1 ст. 185 КК на 6 місяців позбавлення волі. До покарання за цим вироком суд приєднав 3 роки 2 місяці 04 дні позбавлення волі, невідбутих Ш. за попереднім вироком, і остаточно призначив йому покарання у виді 4 років 08 місяців 04 днів позбавлення волі. Постановою суду від 27.11.2003 р. у вирок були внесені зміни. Засудженому призначене остаточне покарання за правилами ст. 71 КК, при цьому як у вироку, так і в постанові суд зазначив, що Ш. замість сплати штрафу має відбути 4 місяці 16 днів позбавлення волі. Верховний Суд України вирок суду щодо Ш. змінив і вказав, що при визначенні розміру невідбутого засудженим покарання за першим вироком суд припустився помилки. Із мотивувальної частини останнього вироку вбачається, що встановлюючи розмір такого покарання, суд послався на те, що він мав становити 3 роки 9 місяців і 18 днів позбавлення волі. При цьому суд зарахував у строк відбування покарання, призначеного Ш. за першим вироком, 2 місяці 12 днів позбавлення волі, відбутих ним (за висновком суду) у випробувальний період із 29 серпня по 11 листопада 2002 р., тобто з дня проголошення першого вироку і до дня вчинення нового злочину. Таке рішення суду не ґрунтується на вимогах закону і суперечить роз'ясненню, що міститься в п. 26 постанови Пленуму відповідно до якого невідбутою частиною покарання за попереднім вироком у цьому випадку треба було вважати покарання, від відбування якого Ш. було звільнено з випробуванням, за винятком часу перебування його під вартою в порядку запобіжного заходу. Згідно з вироком районного суду від 29.08.2002 р. Ш. перебував під вартою 6 місяців 13 днів. Отже, цей час підлягав зарахуванню у строк невідбутого засудженим покарання за першим вироком і, таким чином, невідбуте ним покарання мало становити 3 роки 05 місяців 17 днів, а не 3 роки 09 місяців і 18 днів позбавлення волі, як про це помилково зазначено в останньому вироку. Колегія суддів виключила з вироку рішення суду про переведення призначеного Ш. за вироком