В. М. Білоконьов - Призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків (судова практика)

частину більш м'якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м'яким (ст. 82, ч. 3 ст. 86 КК);

— частину покарання, від відбування якого звільнено вагітну жінку або жінку, яка має дитину (дітей) віком до трьох років (ст. 83 КК);

— невідбуту частину певного строку позбавлення волі, яким замінено довічне позбавлення волі (ст. 87 КК);

— невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання;

— додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком;

— покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК)[145].

На наш погляд не є безперечною позиція Верховного Суду України про включення в п. 26 постанови Пленуму як невідбутої частини покарання за попереднім вироком “покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК)”. В сучасній юридичній літературі найбільш обґрунтовану критику цієї точки зору Верховного Суду України надав В.І. Тютюгін, який відзначив, що “наведена позиція суперечить приписам ст. 105 КК, бо у цій нормі, по-перше, передбачено звільнення від призначення покарання, а не від його відбування, (реального виконання), яке, по-друге, здійснюється судом без призначення покарання і по-третє, має остаточний і безумовний характер”[146].

Ми повністю згодні з позицією В.І. Тютюгіна, за виключенням того, що при “застосуванні ст. 105 КК покарання взагалі не призначається, а здійснюється засудження без призначення покарання. Саме тому в ст. 105 КК закон не називає жодного з видів покарань, які б могли бути призначені неповнолітньому за інших умов, і саме цим ст. 105 КК відрізняється, наприклад, від ст. 104 КК, на підставі якої: а) здійснюється звільнення неповнолітнього не від призначення покарання, а від відбування (реального відбування) вже призначеного вироком суду покарання, а у зв’язку з цим; б) застосовується звільнення щодо такої особи, яка є вже засудженою до певного виду покарання — позбавлення волі (ч. 2 ст. 104 КК — В.Б.). Якщо б ситуація була іншою, то в ст. 105 КК прямо перелічувалися б ті види покарань, при засудженні до яких допускалося б звільнення неповнолітнього від їх відбування”[147]. На погляд В.І. Тютюгіна, “сутність ситуації, що розглядається, полягає у тому, що, з одного боку, закон наділяє суд правом призначити покарання (ч. 1 ст. 50 КК), а з іншого, — цьому праву кореспондує обов’язок суду призначити покарання за наявності умов, передбачених законом (ч. 1 ст. 2 КК). Але у випадках, прямо передбачених законом (наприклад, за ст. 105 КК), останній звільняє суд від обов’язку призначити покарання і тим самим наділяє його правом відмовитися від призначення покарання. Таким чином, у таких випадках можна скоріше, говорити про звільнення суду від обов’язку призначити покарання, ніж про звільнення від покарання самого засудженого. За наявності такої ситуації і має місце, так зване, “засудження без призначення покарання”[148].

По-перше, аналіз змісту ч. 1 ст. 50 КК викликає сумніви про право, а не про обов’язок суду призначити покарання. По друге, діючий КПК не передбачає можливості при постановлені обвинувального вироку не призначати основне покарання (ст. 335 КПК). По-третє, аргументація про те, що “саме тому в ст. 105 КК закон не називає жодного з видів покарань, які б могли бути призначені неповнолітньому” не дуже переконлива, оскільки в ч. 4 ст. 74 КК, ч. 5 ст. 74 КК, ч. 1 ст. 78 КК, ч. 4 ст. 79 КК, ч. 4 ст. 83 КК, ч. 2 ст. 84, ст. 85 КК закон також не називає жодного з видів покарань від яких звільняється особа, але немає сумніву, що в цих випадках засудженому було призначене покарання; В четверте, закон чітко вказує про те, що є випадки, коли слід відрізняти “осіб, які засуджені за вироком суду без призначення покарання” (ч. 3 ст. 88 КК), коли “суд може не призначати додаткове покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов’язкове” (ч. 2 ст. 69 КК) та “осіб, які звільнені від покарання” (ч. 3 ст. 88 КК), а це означає, що різні кримінально-правові терміни в Загальній частині КК не можуть однаково тлумачитися. “Одному кримінально-правовому поняттю повинен присвоюватися один кримінально-правовий термін і, навпаки, різні поняття та категорії повинні позначатися відмінними кримінально-правовими термінами”[149]. І останнє. Ми опитали 15 суддів місцевих суддів та апеляційного суду Запорізької області про можливість не призначення покарання неповнолітньому на підставі ч. 1 ст. 105 КК. Жоден із них з цим не погодився. Може це той класичний випадок коли існує “розрив” між теорією та судовою практикою, тобто теорія кримінального права та судова практика існують незалежно один від одного.

Приведемо ще один приклад, коли в судовій практиці не відрізняють “звільнення від покарання” від “звільнення від відбування покарання з випробуванням”.

Приклад: Районний суд вироком від 18.06.2008 р. засудив Н., раніше судимого 25.01.2006 р. за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК на 3 років позбавлення волі, звільненого 31.10.2007 р. на підставі Указу Президента про помилування від відбування покарання з випробуванням, — за ч. 1 ст. 309 КК до штрафу в розмірі 1700 грн. На підставі ч. 3 ст. 72 КК вирок від 25.01.2006 р. ухвалено виконувати самостійно. В касаційному поданні прокурор вказав на те, що суд безпідставно не призначив покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. Верховний Суд України вирок суду скасував та відзначив, що, як убачається з матеріалів справи, Указом Президента України від 24.10.2007 р. Н. звільнено від подальшого відбування покарання призначеного попереднім вироком з випробуванням, однак засуджений в період іспитового строку вчинив новий злочин. Проте суд, вирішуючи питання про міру покарання тому не врахував те, що він вчинив злочин в період іспитового строку і