П. П. Андрушко - Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика.

Не піддаючи критиці позицію ПВСУ щодо невизнання предметом одержання хабара «послуг, пільг і переваг, які не мають майнового характеру», зверну увагу на те, що ПВСУ фактично вважає, що названі послуги, пільги і переваги можуть бути предметом злочину взагалі. Зараз же обмежусь констатацією того, що предметом одержання хабара необхідно визнавати будь-які вигоди (переваги), незалежно від того, є вони майнового чи немайнового характеру, тобто як матеріалізовані, так і нематеріалізовані блага, які одержує службова особа за вчинення чи невчинення нею будь-якої дії в інтересах того, хто надає такі блага, чи в інтересах третьої особи, з використанням наданої службовій особі влади чи з використанням службового становища.

Як я зазначав, П.С. Матишевський, розуміючи під предметом злочину будь-які речі матеріального світу, діючи на які особа посягає на блага, що належать суб'єктам суспільних відносин, предмет окремих конкретних злочинів визначає більш широко. Зокрема, він вважає, що предметом злочину, передбаченого ст. 161 КК, є національна чи расова спільність людей, їх культура, релігія, традиції[185].

Предмет є обов'язковою ознакою лише таких злочинів у сфері службової діяльності:

— офіційні документи (ч. 1 ст. 366 КК);

— завідомо неправдиві відомості (ч. 1 ст. 366 КК);

— документи (ч. 1 ст. 366 КК);

— завідомо неправдиві документи (ч. 1 ст. 366 КК);

— хабар у будь-якому вигляді (ст. 368, 369, 370 КК).

Правильне визначення того, що може визнаватись предметом зазначених злочинів (лише речі матеріального світу чи й інші об'єкти — послуги, інформація, блага нематеріального характеру тощо), має важливе значення для кваліфікації злочинів у сфері службової діяльності і обумовлюється вирішенням загальнотеоретичного питання про предмет злочину.

Перш за все це стосується визначення предмета злочинів, які об'єднуються родовим поняттям «хабарництво». Питання про те, що може визнаватись предметом цих злочинів, було, є і, очевидно, буде вельми дискусійним. У ст. 368 КК предмет злочину визначено словосполученням «одержання… у будь-якому вигляді хабара». Вказівка на те, має хабар лише матеріальний характер чи ним можуть бути визнані і вигоди (переваги) нематеріального характеру, вирішується фахівцями діаметрально протилежно. Пленум Верховного Суду України, як я зазначав, вважає, що предмет хабара має виключно майновий характер.

Наведене роз'яснення ПВСУ поділяється більшістю вчених. При цьому окремі вчені пропонували безпосередньо в законі вказати, що хабарем є гроші, матеріальні цінності чи права майнового характеру[186]. О.О. Дудоров також вважає, що існує нагальна необхідність в тому, щоб законодавець чітко зафіксував майновий характер предмета хабара безпосередньо у тексті КК («майно, право на майно або будь-яка вигода майнового характеру»[187]). З такою позицією погоджується і М.І. Мельник, вважаючи її загальновизнаною[188]. При цьому він посилається на ст. 290 КК Російської Федерації 1996 р., згідно з якою предметом хабара визнаються гроші, цінні папери, інше майно або вигоди майнового характеру. М.І. Мельник звертає увагу на те, що судова практика УРСР тривалий час виходила з того, що хабар може виражатися і в нематеріальному вигляді, в тому числі в послугах нематеріального характеру[189]. Він також вважає, що потреба в уточненні законодавчого описання предмета хабара вказівкою на те, що склад цього злочину утворює одержання «хабара у вигляді грошових коштів, майна або будь-яких інших матеріальних благ, пільг або переваг», на сьогодні все ж існує[190].

О.А. Вагін стосовно ст. 290 КК РФ пише, що предмет цього злочину характеризується збірним поняттям «хабар», яке трактується досить широко. «Хабар» може включати в себе не тільки гроші, цінні папери, інше майно, але і різні вигоди, причому в основному майнового характеру[191], тобто він допускає, що предметом хабара можуть визнаватись і певні вигоди немайнового характеру. Але які саме вигоди немайнового характеру можуть визнаватись предметом одержання хабара, О.А. Вагін не уточнює.

Зазначу, що окремі вчені вважали і вважають нині, що предметом хабара мають визнаватись і послуги нематеріального характеру. Зокрема, М.П. Кучерявий писав, що під предметом хабара розуміється все, чим підкупляється службова особа або що дається їй у винагороду за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії по службі[192].

Нині ж, враховуючи згадувані роз'яснення ПВСУ, предметом хабара в певних випадках за конкретних обставин повинні визнаватись і вигоди немайнового характеру. Підстави для такого висновку дає і законодавче визначення предмета хабара в ч. 1 ст. 368 КК — «в будь-якому вигляді». Таким чином, законодавець не обмежує предмет хабара лише вигодами майнового характеру. М.І. Мельник також звертає увагу на те, що буквальне тлумачення терміна «будь-який», що вживається у ст. 168 КК (мається на увазі КК 1960 р.) стосовно предмета одержання хабара, дає підстави для більш широкого тлумачення цієї ознаки складу злочину одержання хабара[193]. Разом з тим, враховуючи позицію ПВСУ і більшості вчених з цього питання, предметом хабара мають визнаватись будь-які вигоди саме (лише) майнового характеру, коли