Колектив авторів - Кримінальне право України: Загальна частина: підручник

б) якісний ексцес характеризується тим, що виконавець вчиняє не однорідний (або різнорідний) злочин, а зовсім інший, ніж був узгоджений із співучасниками. Останній вчиняється, так би мовити, на додаток до узгодженого змовою між співучасниками. Наприклад, співучасники задумали вчинити крадіжку, в процесі якої виконавець, проникши в житло, застав там господаря і, напавши на нього, вчинив убивство. За наявності — вчинення виконавцем двох різнорідних злочинів — крадіжки і вбивства, за що він повинен нести кримінальну відповідальність. Інші співучасники несуть відповідальність тільки за співучасть у крадіжці, тобто за той злочин, який охоплювався їх умислом (прямим чи непрямим).

Розмежування кількісного і якісного ексцесів виконавця, безперечно, має умовний характер, оскільки і при тому, і при іншому ексцесі за нього, тобто за фактично вчинені злочинні дії, несе кримінальну відповідальність виконавець. Інші співучасники відповідають лише в межах угоди, що відбулась між ними, тобто за той злочин, який вони спільно узгодили.

Поняття «ексцес виконавця» і «ексцес співучасника» доволі близькі між собою. Під останнім у юридичній літературі розуміється ексцес не тільки виконавця, а й будь-якого співучасника — організатора, підбурювача, пособника. Але цей погляд не враховує, що при ексцесі будь-який співучасник (навіть організатор, підбурювач, пособник), який його допускає, завжди при цьому виступає виконавцем злочину, оскільки саме він вчиняє дії (виконує функції виконавця), що утворюють об’єктивну сторону злочину, який і є ексцесом. Таким чином, правильніше й точніше вести мову не про ексцес співучасника, а про ексцес виконавця.

4. Невдале підбурювання або пособництво має місце тоді, коли можливий (передбачуваний, потенційний) виконавець, якому підбурювач, пособник чи організатор пропонують спільно вчинити злочин, відразу ж відхиляє цю пропозицію. Наприклад, підбурювач умовляє особу вчинити вбивство за винагороду (вбивство на замовлення — п. 11 ст. 115 КК). Проте цей потенційний виконавець відхиляє його пропозицію. Мотиви такої незгоди не мають значення, бо головне те, що в таких випадках немає згоди на спільне вчинення злочину. Між діями підбурювача, пособника чи організатора й особою, яка одержала пропозицію вчинити злочин, немає причинного зв’язку, а отже, немає сумісництва дій, немає єдності умислу, внаслідок чого немає і співучасті в злочині. Тому відповідальність за нормами КК про співучасть у таких випадках виключається і потенційний виконавець кримінальної відповідальності не несе. Що ж стосується організатора, підбурювача чи пособника, яким не вдалося схилити потенційного виконавця до вчинення злочину, вони повинні відповідати за готування до злочину, який вони бажали вчинити, тобто за ч. 1 ст. 14 і відповідної статті Особливої частини КК. Їх діяльність охоплюється поняттям «підшукування співучасників» або «змова на вчинення злочину» як різновид дій, що утворюють готування до злочину.

5. Добровільна відмова співучасників. У ст. 31 КК містяться умови добровільної відмови співучасників, що є розвитком однойменного інституту при незакінченому злочині (ст. 17) з урахуванням особливостей співучасті в останньому. При цьому можливі два варіанти, коли співучасники звільняються від кримінальної відповідальності. Це добровільна відмова при незакінченому злочині: а) тільки виконавця і б) тільки організатора, підбурювача чи пособника. Добровільною відмовою при незакінченому злочині є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на нього, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця (ч. 1 ст. 17 КК).

При добровільній відмові виконавця (співвиконавця) від доведення злочину до кінця він не підлягає кримінальній відповідальності на підставі ч. 2 ст. 17. Навпаки, інші співучасники злочину — організатор, підбурювач, пособник, які ще до початку вчинення злочину виконавцем уже виконали свої функції співучасників, підлягають кримінальній відповідальності за готування до злочину чи замах на нього, тобто відповідають за ту стадію вчинення злочину, на якій виконавець добровільно відмовився від доведення його до кінця.

Добровільна відмова організатора, підбурювача чи пособника, коли вони виконали свої функції співучасників (і виконавець при цьому не відмовляється від вчинення злочину), можлива тільки за таких умов: а) якщо між їх діями і злочином, який мав учинити виконавець, є певний розрив у часі; б) коли вони своїми активними діями втручаються у розвиток причинного зв’язку між своїми діями і злочином виконавця; в) якщо внаслідок таких активних дій співучасників злочин виконавця було відвернено. Активні дії з боку співучасників (організатора, підбурювача, пособника) щодо відвертання злочину можуть полягати: а) у своєчасному повідомленні відповідних органів державної влади про злочин, що готувався або вчинювався; б) у позбавленні виконавця фізичної можливості вчинити злочин (наприклад, шляхом його зв’язування, позбавлення волі, застосування насильства та ін.). Добровільна відмова пособника може виявитися в ненаданні ним засобів чи знаряддя вчинення злочину або в неусуненні перешкод цьому. Але в усіх випадках для наявності добровільної відмови співучасників потрібно, щоб унаслідок їх активних дій злочин, що готувався чи вчинювався, було відвернено. За такої добровільної відмови співучасники (організатор, підбурювач чи пособник) звільняються від кримінальної відповідальності на підставі ч. 2 ст. 31 КК. На відміну від цього виконавець (чи співвиконавець) на підставі ч. 3 ст. 31 КК повинен нести кримінальну відповідальність за готування до злочину або замах на нього, тобто за ту стадію вчинення злочину, на якій його суспільно небезпечне діяння було перервано або припинено.

Причетність до злочину — це дії чи бездіяльність особи, які хоча й пов’язані певним чином з вчиненням злочину, але не становлять співучасті у ньому. На підставі чинного КК (частини 6 і 7 ст. 27), а також досягнень теорії кримінального права і судової практики відрізняють чотири види причетності до злочину:

1) заздалегідь не обіцяне переховування злочину;

2) заздалегідь не обіцяне придбання чи збут майна, здобутого злочинним шляхом;

3) заздалегідь не обіцяне потурання злочину;

4) неповідомлення про достовірно відомий підготовлюваний або вчинюваний злочин.

Розглянемо ці види причетності докладніше.

1. Заздалегідь не обіцяне переховування злочину — це активна діяльність особи з переховування злочинця, знарядь і засобів учинення злочину, слідів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом (ч. 6 ст. 27). Цей вид причетності до злочину характеризується тим, що переховування є заздалегідь не