Колектив авторів - Кримінальне право України: Загальна частина: підручник

Крім проаналізованих загальних питань відповідальності співучасників злочину, виникає низка так званих спеціальних питань відповідальності за співучасть у злочині. До них належать: 1) співучасть у злочинах зі спеціальним суб’єктом; 2) провокація злочину; 3) ексцес виконавця; 4) невдале підбурювання або пособництво; 5) добровільна відмова співучасників. Розглянемо ці питання докладніше.

1. Співучасть у злочинах зі спеціальним суб’єктом. Поряд із загальним суб’єктом (ч. 1 ст. 18) чинний КК виокремлює і спеціального суб’єкта злочину (ч. 2 ст. 183), під яким розуміється фізична, осудна особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності і при цьому разом із вказаними загальними ознаками має спеціальні (додаткові) ознаки, як-то: а) службова особа (у злочинах у сфері службової діяльності); б) військовослужбовець (у злочинах проти порядку несення військової служби); в) громадянин України (при державній зраді) та ін. Злочини зі спеціальним суб’єктом можуть учинюватися лише особами, наділеними ознаками спеціального суб’єкта. Але при цьому виникає запитання: чи можлива співучасть у названих злочинах осіб, які не мають ознак спеціального суб’єкта? Відповідь на нього випливає зі змісту ст. 26 КК, яка не містить заборони співучасті у злочинах, що вчиняються лише спеціальними суб’єктами. Більше того, це положення розвивається у деяких статтях Особливої частини КК. Так, ч. 3 ст. 401 КК встановлює, що особи, не зазначені в цій статті, за співучасть у військових злочинах підлягають відповідальності за відповідними статтями цього розділу (розділ ХІХ «Про військові злочини»). Виходячи з викладеного, можна зробити висновок про те, що у злочинах зі спеціальним суб’єктом можлива також співучасть осіб, які не є спеціальними суб’єктами. Вони, маючи ознаки загального суб’єкта, можуть виконувати функції організатора, підбурювача, пособника вчинення злочинів зі спеціальним суб’єктом. Зважаючи на це, дії співучасників указаних злочинів слід кваліфікувати за відповідною статтею Особливої частини КК, яка встановлює відповідальність за злочини зі спеціальним суб’єктом, а також за частинами 3, 4 чи 5 ст. 27 КК. Виконавцем же цього злочину може бути тільки особа, яка має ознаки спеціального суб’єкта.

Проте виникає питання щодо можливості співучасті в злочинах зі спеціальним суб’єктом у формі співвиконавства у випадках учинення злочинів, що характеризуються ускладненою формою об’єктивної сторони, наприклад, перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними чи ображаючими особисту гідність потерпілого діями (ч. 2 ст. 365 КК), примушування давати показання із застосуванням насильства або зі знущанням над особою (ч. 2 ст. 373 КК), погроза або насильство щодо начальника (ст. 405 КК) та ін. Таким злочинам притаманне те, що їх об’єктивна сторона має складений характер і дії (чи їх частина), які становлять зміст об’єктивної сторони цих злочинів, можуть бути вчинені разом зі спеціальним суб’єктом також суб’єктом, у якого немає спеціальних ознак.

Таким чином, при співучасті у зазначених злочинах співвиконавцями фактично можуть виступати й суб’єкти, яким не властиві спеціальні ознаки. Розв’язання цієї проблеми не одержало у правовій літературі та судовій практиці одностайного результату. В одних випадках при вчиненні вказаних злочинів допускається співучасть у формі співвиконавства і пропонується кваліфікувати дії всіх осіб, які брали безпосередньо участь у вчиненні злочину лише за відповідною статтею Особливої частини КК, яка встановлює відповідальність за злочин із спеціальним суб’єктом (співвиконавство). В інших випадках стверджується, що при співучасті співвиконавство в таких злочинах неможливо, а дії, що вчиняються особами, які не є спеціальними суб’єктами, слід розглядати як складну форму співучасті у злочині і кваліфікувати їх за відповідними статтями Особливої частини КК, а також за ст. 27 КК як організаторство, підбурювання, пособництво у вчиненні злочину зі спеціальним суб’єктом. Остання точка зору видається переконливішою, оскільки згідно з ч. 2 ст. 27 КК, а також відповідних статей Особливої частини КК виконавцем розглядуваних злочинів можуть бути тільки спеціальні суб’єкти. Участь же у вчиненні цих злочинів інших осіб, які не є спеціальними суб’єктами, не перетворює їх на останні, хоча вони фактично виконали певну частину об’єктивної сторони злочину.

2. Провокація злочину. Під провокацією злочину розуміються дії особи, яка підбурює (провокує) виконавця чи інших співучасників на вчинення злочину з метою його наступного викриття. Провокація злочину розглядається як співучасть у злочині, вчиненому спровокованою особою (наприклад, провокація крадіжки з послідовним викриттям виконавців). Мотиви і мета в особи, яка підбурює до злочину, й у виконавця, якого схилили шляхом провокації до вчинення злочину, можуть бути різними. Але це не виключає їх співучасті у цьому злочині. Чинний КК передбачає кримінальну відповідальність за провокацію хабара, тобто свідоме створення службовою особою обставин та умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабар (ст. 370 КК), як за самостійний злочин.

3. Ексцес виконавця (вихід за межі задуманого). Цей процес має місце там, де виконавцем вчинені такі злочинні дії, що не охоплювалися ні прямим, ні непрямим умислом інших співучасників. Як уже зазначалося (див. § 1 «Поняття та ознаки співучасті»), співучасники завжди діють умисно і спільно у вчиненні умисного злочину. Причому вони повинні бути обізнані щодо злочину, вчиненого виконавцем, а останній — щодо дій інших співучасників. Як правило, це виражається в тому, що між співучасниками має місце угода на вчинення конкретного злочину. Отже, коли виконавець, вчиняючи злочин, виходить за межі цієї угоди, має місце ексцес виконавця, при якому інші співучасники не бажають і свідомо не допускають учинення виконавцем цих злочинних дій.

Слід розрізняти два види ексцесу: кількісний і якісний. Такий його поділ певною мірою впливає на вирішення питання щодо кваліфікації дій виконавця та інших співучасників. Розглянемо ці види:

а) кількісний ексцес має місце там, де виконавець, учиняючи злочин, який був обумовлений (узгоджений) з іншими співучасниками, вчиняє однорідний злочин, але більш тяжкий. У цьому разі відповідно до дій виконавця один злочин — менш тяжкий — переростає в інший — більш тяжкий. Для цього виду ексцесу характерно те, що виконавець вчиняє однорідний злочин порівняно з тим, який був обумовлений з іншими учасниками, тобто тут учиняються дії однорідного характеру. Наприклад, співучасники домовилися вчинити крадіжку, а виконавець, проникши в житло, при заволодінні чужим майном застосовує насильство до потерпілого, який випадково опинився на місці злочину, й учиняє при цьому розбій чи грабіж. У подібному випадку виконавець нестиме кримінальну відповідальність за фактично вчинений ним більш тяжкий (однорідний) злочин. Інші співучасники нестимуть відповідальність у межах угоди,