В. М. Куц - Проблеми кримінальної відповідальності: навчальний посібник.

у вчиненому злочині тощо, а також суперечать закону і є неприпустимими.

Відповідно до ч. 2 ст. 67 КК України суду надається право (залежно від характеру вчиненого злочину і з обов’язковим мотивуванням цього рішення у вироку) не визнати будь-яку із зазначених у пунктах 1, 3–5, 8, 11, 13 ч. 1 ст. 67 КК України обставин такою, що обтяжує покарання. Отже, із приписів ч. 2 ст. 67 КК України випливає, що передбачені в ч. 1 ст. 67 КК України обставини закон поділяє на дві групи: а) до першої належать ті з них, які за будь-яких умов суд зобов’язаний врахувати як такі, що обтяжують покарання (пункти 2, 6, 7, 9, 10, 12 ч. 1 ст. 67 КК України); б) другу групу складають обставини, що оцінюються як такі, що обтяжують покарання, на розгляд суду, який має право визнати чи не визнати їх такими (пункти 1, 3–5, 8, 11, 13 ч. 1 ст. 67 КК України). При цьому підставою для такого рішення суду є наявність чи, навпаки, відсутність зв’язку відповідної обставини з характером вчиненого злочину. Зокрема, суд може не визнати повторність злочину (ч. 1 ст. 67 КК України) обставиною, що обтяжує покарання, наприклад, через тривалий розрив у часі між злочинами, які її утворюють.

Обставини, що обтяжують покарання, надають суду можливість: 1) призначити основне чи додаткове покарання, наближене до максимальної санкції або в її максимальних межах; 2) обрати найбільш суворий вид основного покарання за альтернативною санкцією; 3) призначити одразу кілька додаткових покарань, передбачених у санкції; 4) приєднати до основного покарання на підставі норм Загальної частини КК України (статей 54, 55) таке додаткове покарання, яке в санкції не передбачене; 5) відмовитися від застосовування ст. 69 КК України; 6) вийти за максимальну межу позбавлення волі, встановлену в найбільш суворій санкції, або за максимальний строк цього виду покарання, передбачений у ч. 2 ст. 63 КК України, при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів або вироків за умов, передбачених у ч. 2 ст. 70 та ч. 2 ст. 71 КК України.

Безпосередньо зазначені в законі обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання, повинні наводитися в тих формулюваннях, що використовуються у відповідних пунктах ч. 1 ст. 66 та ч. 1 ст. 67 КК України, з їх конкретизацією щодо тієї справи, яку розглядає суд. Необхідність, а іноді й обов’язковість такої конкретизації пояснюється тим, що деякі обставини описуються в законі у загальній формі (наприклад, вчинення злочину неповнолітнім, заподіяння злочином тяжких наслідків тощо).

У зв’язку з характеристикою обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання, великого значення набуває мотивування покарання у вироку. Із приписів ч. 2 ст. 65 КК України випливає необхідність мотивування покарання, а відповідно до ст. 334 КПК України суд зобов’язаний мотивувати у вироку призначене покарання, а також повинні бути наведені підстави обрання судом його відповідної міри. Мотивування покарання має бути конкретним і відповідати принципу його індивідуалізації. Тому не можна визнати задовільним таке мотивування покарання, коли у загальній формі, без належної конкретизації, суд посилається у вироку на врахування «тяжкості вчиненого злочину або даних про особу винного». Зазначене також стосується обвинувальної промови прокурора в суді.

Мотивуючи міру покарання, прокурор та суд можуть посилатися лише на ті обставини, що були предметом дослідження і підтверджені в судовому засіданні. Отже, будь-яка з обставин, що пом’якшує чи обтяжує покарання, має бути предметом розгляду і доведення в судовому засіданні і лише за умови, що цю обставину було дійсно встановлено, вона може бути основою вироку і включена у мотивування призначеного судом покарання.

Кожна з обставин, що пом’якшує або обтяжує покарання, не може розглядатися ізольовано. Закон орієнтує суд на врахування всіх обставин в їх сукупності, що і є підставою обрання судом конкретної міри покарання. Лише за таких умов одні обставини підкріплюють чи нейтралізують інші або виступають як більш чи, навпаки, менш вагомі.

На практиці є ситуації, коли одна й та сама обставина передбачена у диспозиції статті Особливої частини КК України як ознака складу конкретного злочину і водночас фігурує в переліку тих обставин, які зазначені у статтях 66 або 67 КК України як такі, що пом’якшують чи обтяжують покарання. Наприклад, у ст. 116 КК України передбачено відповідальність за вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання, наявність якого і визначає кваліфікацію злочину саме за цією статтею КК України. Проте і в п. 7 ч. 1 ст. 66 КК України вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання визнається обставиною, що пом’якшує покарання. Крадіжка підлягає кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України, якщо її вчинено повторно, але у п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України вчинення злочину повторно визнається обставиною, що обтяжує покарання.

У таких ситуаціях виникає запитання: чи може суд, кваліфікуючи дії винного за відповідною статтею (частиною статті) Особливої частини КК України при призначенні покарання ще раз (тобто вдруге) врахувати ту обставину, що вплинула на кваліфікацію цього злочину, як таку, що пом’якшує або обтяжує покарання, бо вона зазначена і в статтях 66 або 67 КК України? Закон у ч. 3 ст. 66 та ч. 4 ст. 67 КК України вирішує це питання однозначно: якщо будь-яка з обставин, що пом’якшує або обтяжує покарання, передбачена в диспозиції статті Особливої частини КК України як ознака, що впливає на кваліфікацію злочину, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом’якшує чи обтяжує. Це рішення ґрунтується на тому, що коли б одна й та сама обставина враховувалася двічі – і при кваліфікації злочину, і при призначенні за нього покарання, це призвело б до порушення відомого принципу права про неможливість засудження двічі за те саме (ч. 3 ст. 2 КК України).

3.4. Особливості окремих випадків призначення покарання
3.4.1. Призначення покарання за незакінчений злочин та злочин, вчинений у співучасті

У статті 68 КК