Колектив авторів - Новітнє вчення про тлумачення правових актів

випливає, що обов’язковість рішень Верховного Суду полягає в обов’язковості того варіанта тлумачення і застосування норм матеріального права, неоднакове застосування яких стало підставою розгляду справи Верховним Судом, який (варіант) сформулював Верховний Суд; 3) сформульованого Європейським Судом з прав людини положення про те, що «закон є чинним положенням з урахуванням практики його тлумачення компетентними судами» (рішення у справі «Лейла Шахін проти Туреччини»). Останнє стосується як усталеної практики судів у конкретних справах, так і роз’яснень вищих судів, у яких виражається усталена практика. Ці роз’яснення називаються рекомендаційними (п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону «Про судоустрій і статус суддів»), але вони віддзеркалюють усталену судову практику і в силу викладеного вище положення, сформульованого Європейським Судом з прав людини, набувають обов’язкового значення. При цьому, у випадках, передбачених ст. 17 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини», ст. 3607 ЦПК, ст. 11128 ГПК, ст. 2442 КАС, ст. 458 КПК, у судовому рішенні слід зазначати на обов’язковість судової практики, на яку посилається суд. У випадках, коли йдеться про врахування іншої судової практики, в тому числі вираженої в рекомендаційних роз’ясненнях вищих судів, слід акцентувати увагу на тому, що ця практика є усталеною, а тому обов’язковою. Тому посилання на одиничне судове рішення (його мотивувальну частину), хоч би це було рішення Конституційного Суду, було б недостатнім. А посилання на ч. 3 ст. 150 Конституції, яка встановлює обов’язковість рішень Конституційного Суду, як на підставу обов’язковості тлумачення правових норм, наданого Конституційним Судом лише один чи два рази, в таких випадках є помилковим, бо це конституційне положення передбачає обов'язковість резолютивної частини рішення Конституційного Суду, а не того тлумачення, яке дане в мотивувальній частині рішення на його обґрунтування. Слід визнати припустимими відступлення від судової практики, що склалась, у тому числі і від практики Верховного Суду України, від усталеної практики вищих судів, проте тільки у разі невідповідності цієї практики законодавству (стосовно конкретної справи). Слід також визнати право Конституційного Суду і Верховного Суду України відступити від раніше сформульованих ними правових позицій з метою забезпечити наближення судової практики до об’єктивного змісту актів законодавства.

1. Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав на те, що задача тлумачення внутрішнього права покладається на суди[64]. Суди відповідно до ч. 1 ст. 1 і ч. 1 ст. 5 Закону «Про судоустрій і статут суддів» здійснюють судову владу, правосуддя. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України, забезпечуючи при цьому верховенство права (ч. 1 ст. 6 того ж Закону). У цих фундаментальних, як і інших положеннях Закону «Про судоустрій і статус суддів», немає будь-якого зазначення на повноваження судів здійснювати правотворчість. Правотворчість здійснюється уповноваженими державними органами (тут не зачіпається проблема безпосередньої демократії). Як пише О. Ф. Скакун, правотворчість — це владно-вольова діяльність[65]. Це не виключає інтелектуальної складової у змісті правотворчості, але підкреслює, що в тій частині, в якій правотворчий орган використав наявний інтелектуальний потенціал, на заключному етапі правотворчого процесу він своєю волею приймає нормативно-правовий акт і надає йому обов’язкового значення. Пов’язаність правотворчого органу Конституцією, законом, іншими нормативно-правовими актами не виключає власної волі правотворчого органу.

Суди у правовій системі України правотворчими повноваженнями не наділяються навіть тоді, коли опрацьована ними правова позиція законом визнається обов’язковою для інших судів, інших суб’єктів владних повноважень, що здійснюють правозастосування. При цьому слід мати на увазі, що, як цитує словник Блека С. В. Шевчук, терміни «судова правотворчість» і «суддівське право» означають, що рішенням суду «шляхом тлумачення змінюється зміст законодавства або встановлюється значення, яке законодавець ніколи не закладав при прийнятті нормативно-правових актів»[66]. Це — настільки чітке визначення судової правотворчості і суддівського права, що, навівши його на початку своєї монографії, присвяченої судовій правотворчості, С. В. Шевчук повинен був, як здається, відмовитись від подальших розвідок у вибраному напрямку. Але ж — ні. Тут немає необхідності розглядати усі аргументи pro і contra судової правотворчості, бо, як пише М. М. Марченко стосовно Росії, офіційне невизнання правотворчої функції судової влади компенсується неофіційним, академічним її визнанням[67]. Та ж ситуація існує і в Україні. Отже, проблема судової правотворчості і суддівського права — це сьогодні для України суто академічна проблема, що виходить за межі змісту цієї книги.

Про суто академічний характер ідеї судової правотворчості свідчать невдалі спроби показати це явище як реально існуюче. Зокрема, С. В. Шевчук наводить два приклади судової правотворчості із практики Конституційного Суду України і один приклад із практики Конституційного Суду ФРН.

Конституційний Суд України, як вважає С. В. Шевчук, у рішенні у справі щодо внесення змін до Конституції України[68] сформулював нове правоположення про обов’язковість для Верховної Ради висновків Конституційного Суду щодо законопроектів про внесення змін до Конституції. «Така норма (правоположення) не містилась у тексті Конституції України, а була сформульована судом у результаті тлумачення»[69]. Перша частина цього твердження відповідає дійсності: такої норм немає. Але ж якщо норми немає, то із засади правової визначеності, що входить до змісту принципу верховенства права випливає, що відповідні відносини регулюються за аналогією. Конституційна норма, яка підлягає застосуванню за аналогією до відносин, про які йдеться, є. Вона встановлена частиною другою ст. 150 Конституції і передбачає обов’язковість рішень Конституційного Суду, що передбачені частинами першою та другою ст. 151 і ст. 159 Конституції. Отже, правовий режим цих висновків слід визначити із застосуванням за аналогією частини другої ст. 150 Конституції.

Інший приклад формулювання Конституційним Судом правоположення шляхом розширеного тлумачення Конституції С. В.