Колектив авторів - Новітнє вчення про тлумачення правових актів

актів) чи інших джерел, що розкривають зміст нормативно-правових актів, або передбачають врахування неюридичних нормативних положень, при тлумаченні нормативно-правових актів враховуються ці джерела, включаючи доктрину.

1. Вище наводилось висловлювання А. М. Бернюкова, який констатував наявність поступового ухилу до ірраціональних соціокультурних параметрів правового життя і поки що досить сильні позиції позитивізму. Долати позитивізм стало модою, коли реальною стала ідеологічна багатоманітність суспільства, коли доступними стали ті наукові публікації які за радянських часів перебували під забороною. При цьому часто стали повторятись ідеї сторічної давності, які втратили свою актуальність перш за все з тієї причини, що позитивне право за ці сто років стало іншим. Зокрема, і позитивне право (законодавство) України інтегрувало принцип верховенства права, а разом з ним і основні ідеї природнього права. Принцип верховенства права включений до ст. 8 Конституції, а в інших статтях закріплені інші фундаментальні положення, що взяті із природнього права. Тож сьогодні на стадії правозастосування суддя має не задумуватись над абстрактними ідеями природнього права, а у відповідних випадках думати над застосуванням тих засад, які входять до змісту принципу верховенства права і можуть бути застосовані до спірних правовідносин.

Належало б також врахувати і зарубіжний досвід, про який писав колишній голова конституційного суду Федеративної Республіки Німеччини, а потім — президент ФРН Р. Герцог: «Поняття прав людини несе навантаження й у сенсі їх походження та захищеності. Позитивізм вважає, що права діють відповідно до того та в тому обсязі, в якому вони гарантуються державно-правовими нормами (нормативістська теорія Кельзена). Від цих прав відрізняються ті, джерелом яких є християнські цінності, які не потребують державного визнання, а діють як надпозитивні права. Але такий підхід не має особливого практичного значення у ФРН, оскільки Основний закон і без цього містить широкий перелік прав, і не було особливої необхідності проголошувати або вдаватися до поняття надпозитивних прав, хоч на початку своєї діяльності ФКС користувався таким поняттям. Основний закон виключає конфлікт чинної Конституції й надпозитивних прав. Додержавні права — це ті самі права людини, санкціоновані державою»[61]. За таких умов немає будь-якої потреби в тому, що б долати позитивістський підхід у праворозумінні. Єдине зауваження, яке слід зробити на адресу наведеного висловлювання, полягає в тому, що необхідно підкреслювати недержавну і навіть додержавну сутність конституції, яка в суспільстві, що керуються принципом верховенства права, є актом установчої влади народу і закріплює у найбільш загальному вигляді чи більш конкретно усі ідеї природнього права, що опрацьовані науковою думкою і увійшли в культуру народів.

Суддя Конституційного Суду України В. І. Іващенко в окремій думці стосовно одного із рішень Конституційного Суду зауважив: «Із сформульованого у Рішенні визначення принципу верховенства права випливає можливість протиставлення законодавства і таких «соціальних регуляторів», як норми моралі, традиції, звичаї тощо. Притому в разі колізії норм законів і цих «регуляторів» пріоритет надається останнім, оскільки закон «іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи» (підпункт 4.1 мотивувальної частини Рішення)»[62]. Це — цілком слушне зауваження. Закон в Україні може бути несправедливим, але застосування явно не справедливого закону виключає саме позитивне право, що включає до себе Конституцію України, у якій закріплений принцип верховенства права. У силу принципу верховенства права переважно перед законами можуть застосовуватись норми моралі, традиції, звичаї тощо, але тільки в тій частині, у якій вони входять до змісту принципу верховенства права. Крім того, звичаї ділового обороту (ст. 7 ЦК), національних меншин (ст. 28 ЦК) тощо застосовуються як нормативний регулятор у випадках, встановлених законом. Те ж саме слід сказати і про норми моралі, посилання на які досить часто зустрічаються в законодавчих актах. Тому замість розмов про різноджерельне право належало б більше зосередитись над позитивним правом, а особливо над змістом принципу верховенства права, що став у Україні частиною позитивного права.

Публікацій, у яких обґрунтовується необхідність в утвердженні в Україні природньо-правового розуміння, безліч. Але ні в одній із них не показано жодного прикладу, коли певна правова ситуація не може бути розумно вирішена на підставі чинного законодавства України, включно з Конституцією України.

2. Визнаючи вищою юридичну силу природнього права, науковці сьогодні повторюють думку про можливість винесення судового рішення contra legem, яка була висловлена Г. Канторовичем, що був одним із фундаторів школи вільного права, більше ста років тому[63]. Позитивне право сьогодні стало іншим. Судові рішення проти конкретного закону є можливими, але тільки тоді, коли застосовується Конституція України або застосовується інший закон, що підлягає переважному застосуванню в силу правил вирішення колізій між положеннями та актами законодавства. Але ж це — не рішення contra legem, а послідовне впровадження в суспільні відносини принципу субординації нормативно-правових актів, найвищу юридичну силу серед яких має Конституція України. А серед положень Конституції найвищу юридичну силу має принцип верховенства права.

Отже, за існуючих в Україні реалій природне право не має для правозастосовної діяльності будь-якого значення. Воно зберігає своє самостійне значення тільки для правотворчості, застерігає проти таких дій законодавця, які призвели б до узурпації ним, іншим органом чи особою установчої влади народу, до виключення із Конституції та законодавчих актів положень, що забезпечують реалізацію в правопорядку ідей природнього права, тих цінностей, які впродовж століть увійшли у свідомість, у традицію людей, що належать до християнської культури. Природне право застерігає проти зазначених дій навіть конституцієдавця.

§ 20. Судова практика як джерело права

Усталена судова практика поряд із позитивним правом (законодавством) також набуває обов’язкового значення з урахуванням: 1) ст. 17 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» («суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права»); 2) ст. 360 ЦПК, ст. 11128 ГПК, ст. 2242 КАС, ст. 458 КПК. Із цих статей