Колектив авторів - Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування

Згідно зі ст. 35 Договору між СРСР та Республікою Туніс, у необхідних випадках особа, щодо якої порушена кримінальна справа, може бути заарештована ще до надходження вимоги про видачу, якщо вимога про арешт заявлена компетентною установою з посиланням на постанову про арешт або вирок, який набрав чинності, і якщо одночасно повідомлено про надіслання вимоги про видачу. Зі змісту цього Договору слідує, що під час застосування тимчасового арешту до особи, оголошеної в міжнародний розшук, прокурору достатньо повідомити слідчому судді інформацією про перебування затриманого у розшуку правоохоронних органів іноземної держави та існування рішення слідчого про арешт без надання копії цих документів (лише запиту компетентного органу іноземної держави, з якого слідує ця інформація).

Отже, з проведеного аналізу робимо висновок про закріплення у п. 2 ч. 4 ст. 583 КПК України протилежної за характером вимоги до складових елементів клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту в частині надання додатків, ніж у Договорі (тобто на рівень вищої, ніж вона наявна в міжнародних договорах).

Власне кажучи, вимоги договору про правову допомогу у цивільних та кримінальних справах від 26.06.1998 р., укладеного між СРСР та Туніською Республікою, та зміст ст. 583 КПК України не узгоджуються в частині додатків до клопотання про обрання тимчасового арешту.

У такому разі прокурору треба під час судового розгляду клопотання про обрання тимчасового арешту апелювати ч. 1 ст. 9 Конституції України, яка встановила, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Зокрема, якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, передбачено інші правила, ніж ті, що визначено у відповідному акті законодавства України, то згідно із ч. 2 ст. 19 Закону України від 29 червня 2004 р. № 1906-IV «Про міжнародні договори України», ст. 3 Закону України від 23 червня 2005 р. № 2709-IV «Про міжнародне приватне право» застосовуються правила міжнародного договору. Аналогічні положення зазначені і в п. 4 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 грудня 2014 р. № 13 «Про застосування судами міжнародних договорів України при здійсненні правосуддя».

Власне кажучи, положення КПК України в частині додатків до клопотання про обрання тимчасового арешту є похідними від первинного міжнародного права, що випливає з норм Конституції України, яке зумовлено особливим статусом затриманих осіб та гарантіями їх прав і свобод.

Утім, особливо гостро нині стоїть питання тих випадків, коли слідчим суддею відмовлено в обранні тимчасового арешту з підстави ненадання прокурором копії документів про арешт затриманої особи, яка оголошена в міжнародний розшук. Як правило, внаслідок цього відбувається негайне звільнення особи з-під варти і прокурор має право протягом семи днів оскаржити в апеляційному порядку ухвалу слідчого судді. На жаль, такого роду ухвали не підлягають касаційному оскарженню з мотивів неправильного застосування норм міжнародних договорів.

Звісно, навіть у разі оскарження прокурором ухвали про відмову в обранні тимчасового арешту (п. 7.6. наказу Генерального прокурора України № 223 від 18 вересня 2015 р.) із подальшим отриманням позитивного результату, але це дефакто і де-юре позбавлено будь-якого результату для інтересів кримінального судочинства. Як правило, затриманим особам, до яких не обрано тимчасового арешту й звільнено з-під варти в залі суду, достатньо доби, щоб покинути територію України. Сумно, але факт, законодавець не передбачив жодних правових заходів для виконання рішення суду про обрання тимчасового арешту щодо затриманого іноземця, який покинув територію України. Який у такому разі коефіцієнт корисної дії прокурора і чи доцільно за такого правового положення звертатись йому з апеляційною скаргою на ухвалу про відмову в обранні тимчасового арешту?

Очевидно, що навіть сумлінне виконання прокурором своїх зобов'язань, зрештою, не призводить до отримання переслідуваної ним цілі через те, що в чинному механізмі тимчасового арешту прокурору для досягнення переслідуваної дієвої мети не достатньо наполегливості й професіоналізму. Тому на сьогодні необхідне унормування низки моментів та прогалин щодо окремих положень КПК України.

Однак звільнення особи з-під тимчасового арешту у зв'язку з несвоєчасним надходженням до центрального органу України запиту про видачу не перешкоджає застосуванню до неї екстрадиційного арешту у разі отримання в подальшому такого запиту [7, с. 141].

Аналізуючи особливості діяльності прокурора у механізмі екстрадиції, необхідно врахувати, що ключовими ознаками тимчасового арешту (ст. 583 КПК України) є: 1) затримання особи, яка перебуває на території України й вчинила за її межами екстрадиційний злочин; 2) доставлення такої особи протягом шістдесяти годин до слідчого судді для розгляду клопотання про обрання стосовної неї запобіжного заходу — тимчасового арешту (тримання під вартою); 3) на строк до сорока діб; 4) або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу. Логічно-семантичне тлумачення положень ст. 583 КПК України свідчить про існування двох взаємопов'язаних й водночас взаємовиключних за сутністю часових параметрів застосування тимчасового арешту. Перший полягає у тому, що максимальний термін тимчасового арешту може бути до сорока діб, другий — до надходження запиту про видачу такої особи від уповноваженого органу іноземної держави. Як правило, тимчасовий арешт застосовується на строк до 40 діб, що не завжди відповідає потребам практики. Досить часто запити про видачу особи з іноземної держави, до якої застосовано тимчасовий арешт, надходять до центрального органу України після закінчення 40-добового терміну тримання під вартою такої особи (наприклад, запити з Італійської Республіки досить часто надходять через 60 діб, у той час, коли запитувана особа відбула тимчасовий 40-добовий арешт і відпущена). У такому разі створюється ситуація, що максимальний строк тимчасового арешту, а це до 40 діб, закінчився, а запит про видачу особи ще не надійшов, тому особа підлягає негайному звільненню з-під арешту (ч. 2 ст. 583, п. 1 ч. 1 ст. 586 КПК України).

Важливим аспектом у разі надходження запиту про екстрадицію особи після закінчення строку тимчасового арешту є те, що реально виконати такі запити, як правило, у правозастовній діяльності не завжди вдається, оскільки це вимагає повторного розшуку й затримання особи для подальшого застосовування до неї уже після надходження запиту екстрадиційного арешту. Через це перед прокурором постає низка