Віталій Володимирович Кузнєцов - Теорія кваліфікації злочинів: Підручник.

Беручи до уваги наведене вище, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України вирок змінила, виключивши як зайву кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 190 КК України, а також покарання, призначене йому за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, і визнала X. засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до трьох років позбавлення волі[152].

Отже, в наведеному прикладі районний суд не застосував вищезгадане правило, що при конкуренції загальної (ч. 1 ст. 190 КК України) та спеціальної норм (ч. 2 ст. 190 КК України) застосовується лише спеціальна норма.

Варто також зазначити, що це правило останнім часом набуло закріплення у КК деяких зарубіжних держав.

На наш погляд, при вирішенні цього питання позитивним є практика законодавця РФ, який на нормативному рівні закріпив правила кваліфікації при конкуренції загальної та спеціальної норм. У ч. 3 ст. 17 КК РФ сказано: «Якщо злочин передбачено загальною та спеціальною нормами, сукупність злочинів відсутня і кримінальна відповідальність настає за спеціальними нормами»[153].

Також у ст. 8 КК Іспанії зазначено, що «при конкуренції двох чи більшої кількості норм цього Кодексу, які не включені до статей 73–79, діяння кваліфікується, керуючись такими правилами:

1) спеціальна норма має перевагу над загальною;

2) додаткова норма застосовується лише у випадках відсутності головної, якщо з’ясована ця додатковість;

3) більш широка чи складна норма поглинає окремі порушення закону;

4) за відсутності таких критеріїв більш сувора норма виключає застосування норми з меншою санкцією;

5) у випадках встановлення відсутності такої конкуренції, це може полягати в невиявленні в ознаках діяння ознак спеціальної норми, — слід провести кваліфікацію за загальною нормою;

6) при встановленні реальної сукупності злочинів, передбачених нормами, що конкурують потенційно, потрібно встановити відсутність конкуренції та кваліфікувати діяння за сукупністю кримінально-правових норм»[154].

Конкуренція частини та цілого не є загальновизнаним видом конкуренції в кримінально-правовій літературі. З цього приводу слід визначити дві основні позиції.

Перша з них полягає в запереченні необхідності в конкуренції частини та цілого. Так, В. Малков зазначив, що викликає сумнів розгляд норм конкуренції частини та цілого як виду конкуренції. Обґрунтовує автор свою позицію тим, що наявний зв’язок між нормами в таких випадках не задовольняє вимог, характерних для взаємозв’язку норм, які конкурують, зокрема, норми, що перебувають у конкуренції, зорієнтовані на врегулювання одного й того ж питання[155].

М. Коржанський вважає, що взагалі конкуренція частини та цілого окремого ні теоретичного, ні практичного значення не має[156]. На його думку, уважний аналіз конкуренції частини та цілого легко переконує, що вона є іншою назвою конкуренції безпосередніх об’єктів кримінально-правової охорони. Хоча, склади злочинів, які конкурують між собою за об’єктом, мають деякі відмінні ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторін злочину, сутність явища від цього не змінюється[157]. Водночас саме таке визначення цього правового явища викликає певні зауваження в теорії кримінального права. Тож можна погодитися і з 0. Маріним, що це пов’язане якраз із природою конкуренції, що стається тільки між кримінально-правовими нормами й неможлива між об’єктами кримінально-правової охорони цих норм[158]. Кримінальний закон, який містить кримінально-правові норми, охороняє суспільні відносини різної складності, різного рівня їхньої організації та соціальної значущості[159]. Суспільні ж відносини об’єктивно не здатні конкурувати між собою.

У кримінально-правовій літературі трапляються спроби уникнути розгляду цього виду конкуренції, тобто деякі автори, розглядаючи питання конкуренції кримінально-правових норм, не зверталися до конкуренції частини та цілого, не аналізували обґрунтованість або безпідставність її виділення, не констатували реальності існування (чи неіснування) цього виду конкуренції[160].

Інша позиція ґрунтується на тому, що такий вид конкуренції має право на існування, — тож наведемо деякі визначення цього явища.

Під конкуренцією частини та цілого, на думку В. Кудрявцева, розуміють випадки, коли є дві чи декілька норм, одна з яких охоплює вчинене діяння загалом, а інші — лише деякі його частини. При цьому вказані норми, як і в першому виді конкуренції (загальної та спеціальної), перебувають у відношенні підпорядкування, але вже не за обсягом, а за змістом[161]. У висвітленні змісту цього виду конкуренції