Віталій Володимирович Кузнєцов - Теорія кваліфікації злочинів: Підручник.

Бурчак Ф. Г. Учение о соучастии по советскому уголовному праву. — К.: Вища школа, 1969. — С.139. ">[92].

Такий підхід не є послідовним. Спрощуючи кваліфікацію, він звільняє суд від необхідності в усіх деталях аналізувати й описувати в рішенні всі аспекти діяльності співучасника, та якщо буде встановлено, що він виконував різні ролі у вчиненні злочину, тобто діяв як співвиконавець і одночасно як організатор або підбурювач, відобразити це в кваліфікації без посилання на відповідні частини статті Загальної частини КК України, мабуть, неможливо.

Так, навіть, Ф. Бурчак у своїй праці «Співучасть у злочині: соціальні, кримінологічні і правові аспекти» переглянув свою позицію та погодився, що посилання на статті Загальної частини КК саме в таких випадках є обов’язковим.

Тож можна погодитися з думкою Г. Жаровської, що суміщення функцій і ролей збільшують ступінь суспільної небезпечності співучасника, а тому це варто відображати при кваліфікації злочинів, тобто посилання на відповідні частини ст. 27 Загальної частини КК України є обов’язковим[93].

Хоча судова та слідча практика виробила такі правила:

• якщо співучасник (організатор, підбурювач, пособник) виконує функцію виконавця злочину, то його дії повинні кваліфікуватися тільки за статтею Особливої частини КК України без посилання на ст. 27 КК України.

 якщо організатор виконує функцію підбурювача чи пособника злочину, то його дії повинні кваліфікуватися за статтею Особливої частини КК та з посиланням лише на ч. 3 ст. 27 КК України.

 якщо підбурювач виконує функцію пособника злочину, то його дії повинні кваліфікуватися по статті Особливої частини КК та з посиланням лише на ч. 4 ст. 27 КК України.

Підсумовуючи викладене, можна визначити загальне правило кваліфікації дій співучасників: дії організатора (пособника чи підбурювача) кваліфікують за ч. 3 (відповідно, ч. 4 або ч. 5) і статтею Особливої частини КК України.

3.4. Кваліфікація дій учасників організованої групи чи злочинної організації

Із ч. 3 ст. 28 КК України випливає, що злочин вважається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні чи вчиненні брали участь декілька осіб (три та більше), котрі попередньо зорганізувалися в стійке об’єднання для вчинення злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

До обов’язкових ознак, які характеризують цей вид злочинного об’єднання, належать:

1) кількісний склад учасників групи — у ній має бути не менше від трьох учасників (членів). Це суттєва зміна кількісної ознаки співучасників, яка обмежуватиме визнання групи організованою, порівняно з попереднім законодавством;

2) стійкість групи, що пов’язується з тривалістю існування та стабільністю складу, тісними стосунками, які характеризуються підпорядкуванням меншості більшості та виділяють об’єднання як єдине ціле, зі своїми правилами поведінки й керівником, який розподіляє ролі учасників, планує їхню злочинну діяльність. Також у ч. 3 ст. 28 КК України зроблено важливе уточнення щодо моменту домовленості між співучасниками про створення організованої групи. Мова йде про попереднє зорганізування співучасників у стійке об’єднання. Воно має здійснюватися до вчинення злочинів.

Набуття організованою групою крім ознак внутрішньої ще й ознак зовнішньої стійкості (за наявності ієрархічної побудови та мети вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів), як правило, свідчить про те, що ця група трансформувалась у злочинну організацію (п. 11 постанови ПВСУ від 23 грудня 2005р. № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями»);

3) наявність між ними спільної мети — вчинити не менше двох злочинів. При цьому не можна погодитися з п. 17 проекту постанови ПВСУ «Про судову практику розгляду кримінальних справ про злочини, які вчинюються організованими злочинними об’єднаннями», що організована група чи інше стійке злочинне об’єднання можуть бути подекуди утворені для вчинення навіть одного злочину, котрий потребує ретельної підготовки до його виконання та за умови, що співучасники здійснюють тривале в часі готування до нього, у процесі якого об’єднання набуває ознак організованого[94]. Аналогічне положення було передбачено і в п.п. 9,10 постанови ПВСУ від 23 грудня 2005 р. № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями». Це положення не відповідає ч. 3 ст. 28 КК України. Тож у згаданому проекті постанови автори намагалися законодавче поняття «організованої групи» замінити визначенням, сформульованим із наявних потреб практики. Такий шлях виправлення суперечності між практикою та КК України є неприйнятним, зважаючи на той факт, що ПВСУ не має права змінювати Закон України.

Хоча судова практика свідчить, що можливі ситуації, коли організована група може бути утворена для вчинення навіть одного злочину. Тож слушною є думка Е. Фесенко, що законодавцю слід зважити всі потреби практики й уточнити мету створення організованої групи — вчинення одного чи більшої кількості злочинів, як це було зроблено у ч. 3 ст. 35 КК Російської Федерації[95]. З огляду на це, пропонується так вирішити цю ситуацію, наприклад, замінити в ч. 3 ст. 28 КК України слова «цього та іншого (інших) злочинів» на «цього (цих) злочину (злочинів)» або доповнити ч. 3 ст. 28 КК України словами «група, що вчинила один злочин або створена для вчинення одного злочину також може визнаватися організованою при наявності інших ознак організованої групи»[96];

4) наявність єдиного плану щодо сумісного вчинення цих злочинів;

5) розподіл функцій учасників