Віталій Володимирович Кузнєцов - Теорія кваліфікації злочинів: Підручник.

id="anotelink89" href="#n89" title=" Кваша О. Об’єктивні ознаки діяльності організатора злочину // Право України. — 1999. — № 1. — С. 107. ">[89].

У судовій та слідчій практиці виникають часто помилки при кваліфікації дій організатора, коли його визнають пособником у вчиненні злочину.

Можна погодитися з висловленою у фаховій літературі думкою, що пособник ніколи не може бути організатором[90]. Для того, щоби бути організатором, пособнику необхідно стати ініціатором злочину та взяти на себе обов’язки з керівництва вчиненням злочину. Таких засобів вчинення злочину в арсеналі у пособника немає. Тож не можна погодитися з позицією М. Ковальова, що організаторами можуть бути й пособники, й підбурювачі, й виконавці[91]. Якщо організатор розпочав із підбурювання до вчинення певного злочину, а потім виконав функції пособника, то це не стосується того, що він спочатку діяв як підбурювач або пособник. Так само підбурювач і пособник, які насправді стали організаторами, вже не є ні посібником, ні підбурювачем. Виконавець може лише суміщати свою виконавську діяльність з організаторською, як і організатор з виконавською.

Отож виникає запитання, якщо особа створила злочинну організацію з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також здійснювала керівництво такою організацією (ч. 1 ст. 255, ст. 257 КК України), то вона є організатором чи виконавцем вчинення злочину? Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 255 КК України та зважаючи на ч. 3 ст. 27 КК України, така особа є організатором вчинення злочину, але, фактично, особа виконує об’єктивну сторону злочину й тому може бути визнана на підставі ч. 2 ст. 27 КК України виконавцем злочину.

Відповідь на це запитання нам дає п. 8 постанови ПВСУ від 23 грудня 2005 р. № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями»: «Якщо конкретні дії організаційного характеру (організація відповідного стійкого злочинного об’єднання або керування ним) за своїми ознаками утворюють самостійний склад злочину, то особу, яка їх вчинила, треба визнавати виконавцем такого злочину, а її дії додатково кваліфікувати за відповідною статтею Особливої частини КК (зокрема, за ч. 1 ст. 255, ст. 257)».

Підбурювачем вважається особа, що умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або якось інакше схилила іншого співучасника до вчинення злочин (ч. 4 ст. 27 КК України). Тож підбурювач — це особа, що викликала у виконавця чи в інших співучасників рішучість, бажання вчинити злочин, тобто умисел на вчинення злочину.

З об’єктивної сторони саме тим, що підбурювач викликає бажання вчинити злочин, він і ставить свої дії в причиновий зв’язок із тим злочином, який буде вчинений виконавцем. У цьому полягає спільність діяння підбурювача з іншими співучасниками.

Із суб’єктивної сторони підбурювач має прямий умисел на вчинення виконавцем певного, конкретного злочину. Підбурювання можливе лише на вчинення конкретного злочину — не підбурювання взагалі, а підбурювання до вчинення певного злочину (крадіжки, вбивства, зґвалтування).

Невдале підбурювання стається, коли можливий (передбачуваний, потенційний) виконавець відхиляє пропозицію вчинити злочин (брати участь у вчиненні злочину), що може виходити від підбурювача, пособника чи навіть організатора. Наприклад, підбурювач умовляє виконавця вчинити вбивство, обіцяючи за це грошову винагороду. Однак виконавець відхиляє цю пропозицію підбурювача, не погоджується з ним, хоча б тому, що боїться викриття та можливого покарання.

У таких випадках відсутня змова, що є обов’язковою ознакою співучасті, немає змови на спільне вчинення злочину, вона не відбулася, тому що пропозиція брати участь у злочині не була прийнята (була відхилена) виконавцем. Отож відповідальність за правилами про співучасть тут виключається та ст. 27 КК України застосована не може бути. Та як же вирішується в цих випадках питання про відповідальність? У таких ситуаціях потенційний (передбачуваний) виконавець кримінальної відповідальності не несе, а інші співучасники відповідають за готування до злочину, котрий вони бажали вчинити, — тобто за ч. 1 ст. 14 і відповідною статтею Особливої частини КК України, оскільки їхня діяльність з підшукування співучасників є не чим іншим, як готуванням до злочину, прямо зазначеним у цій статті. У нашому прикладі підбурювач відповідатиме за готування до вбивства.

Пособником визнається особа, що порадами, вказівками, наданням засобів або знарядь чи усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, що заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину (ч. 5 ст. 27 КК України).

Що має на увазі закон, говорячи про те, що особа сприяла вчиненню злочину? Ці слова закону означають, що пособник зміцнює своїми діями чи бездіяльністю бажання, рішучість у виконавця або інших співучасників щодо вчинення злочину. Пособник не спричиняє своїми діями такої рішучості (на відміну від підбурювача), вона (ця рішучість) вже існує незалежно від пособника, він (пособник) лише зміцнює таку рішучість.

З об’єктивної сторони спільність у поведінці пособника виявляється в тому, що, укріплюючи своїми діями чи бездіяльністю рішучість вчинити злочин, він ставить свою діяльність у причиновий зв’язок з тим злочином, який вчиняється виконавцем.

Із суб’єктивної сторони пособник обов’язково повинен бути поінформований про злочинні наміри співучасників (бодай про злочинні наміри виконавця). Так він передбачає, що злочин, конкретний злочин, буде вчинений, і бажає цього чи свідомо припускає його вчинення.

У частині 5 ст. 27 КК України законодавець не тільки дає загальну характеристику пособництва, але й називає види пособництва. Усі пособницькі дії поділяються на два види:

1) пособництво фізичне, описано в законі словами: наданням засобів або знарядь чи усуненням перешкод або іншим чином сприяння приховуванню злочину;

2) пособництво інтелектуальне полягає в наданні порад, вказівок, а також у заздалегідь обіцяному приховуванні злочинця, засобів або знарядь вчинення злочину, слідів злочину або предметів, здобутих злочинним шляхом, чи в придбанні або збуті таких предметів.

У судовій та