П. П. Андрушко - Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика.

всупереч інтересам служби означає, що воно об'єктивно суперечить як загальним задачам і вимогам, які пред'являються до державного апарату і апарату місцевого самоврядування, так і завданням, які здійснюються окремими управлінськими системами і ланками, порушує основні принципи і методи роботи[247].

Не повинні визнаватись зловживанням владою або службовими повноваженнями чи перевищенням влади або службових повноважень за ознакою використання влади або службових повноважень всупереч інтересам служби дії особи, вчинені з метою запобігти шкідливим наслідкам, більш значним, ніж фактично заподіяна шкода, якщо їх не можна було відвернути іншими засобами. Такі дії, як вчинені у стані крайньої необхідності, не можуть бути визнані злочинними. Щодо перевищення влади або службових повноважень у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» роз'яснюється судам, що коли службова особа перевищила владу або службові повноваження з метою запобігти шкідливим наслідкам, більш значним, ніж фактично заподіяна шкода, і їх не можна було відвернути іншими засобами, її дії, як вчинені в стані крайньої необхідності відповідно до ст. 39 КК не можуть бути визнані злочинними.

Законом допускається вимушене, необхідне за даних конкретних умов, заподіяння шкоди одним правоохоронюваним інтересам для відвернення шкоди іншим таким інтересам. Згідно з ч. І ст. 39 не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності. Таке заподіяння шкоди, оскільки воно дозволяється законом, виключає злочинність діяння і має оцінюватись як правомірне, а в більшості випадків буде і суспільно корисним. Проте заподіяння шкоди одним інтересам для відвернення шкоди іншим інтересам буде вважатися правомірним при дотриманні певних умов, які іменуються умовами правомірності крайньої необхідності.

Небезпека інтересам, що охороняються законом, може бути створена:

1) природними явищами: повінню, землетрусом, бурею, заметіллю, сильним снігопадом, похолоданням, іншим стихійним лихом;

2) будь-якими діями (бездіяльністю) людей, в тому числі і попередніми діями (бездіяльністю) особи, яка знаходиться в стані крайньої необхідності. При цьому не має значення наявність чи відсутність вини осіб, діями (бездіяльністю) яких створена загроза заподіяння шкоди. Такими діями можуть бути і дії, вчинені іншою особою теж у стані крайньої необхідності. Наприклад, водій автобуса з метою відвернути наїзд на пішохода, котрий раптово з'явився на проїжджій частині, виїжджає на смуту зустрічного руху, створивши тим самим небезпеку зіткнення з автомобілем, що рухається назустріч, а водій зустрічного автомобіля, щоб уникнути зіткнення, виїжджає на хідник, де збиває пішохода і заподіює йому тілесні ушкодження. Стан крайньої необхідності може бути створений не тільки умисними неправомірними діями інших людей, а й необережними чи навіть невинними. Такий стан може бути створений і правомірною поведінкою іншої людини;

3) технічними факторами: поломкою технічних пристроїв, їх виходом з ладу, порушенням режиму роботи технічних, автоматизованих та інших систем, аваріями (наприклад, пошкодженням нафто-газопродуктопроводів, систем каналізації, електропостачання, зв'язку);

4) фізіологічним (біологічним) станом інших людей, наприклад необхідністю надання термінової медичної допомоги особі, яка знаходиться в небезпечному для життя стані внаслідок аварії, різкого загострення хвороби;

5) поведінкою тварин, наприклад нападом розлюченого бугая, собаки, диких тварин, сказом тварин, втечею диких тварин із зоопарку чи цирку, хворобою тварин чи рослин (епізоотія, епіфітототія).

Очевидно, що про наявність чи відсутність стану крайньої необхідності можна говорити лише щодо заподіяння шкоди активними цілеспрямованими діями особи, тобто за крайньої необхідності шкода правоохоронюваним інтересам заподіюється саме діями даної службової особи для того, щоб відвернути іншу, більшу шкоду. Заподіяння шкоди внаслідок невідвернення існуючої небезпеки, тобто невчинення особою дій, які вона повинна була б вчинити для відвернення шкоди, має оцінюватися не за правилами крайньої необхідності, а з позиції інших обставин, що виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння.

Умовами правомірності заподіяння шкоди в стані крайньої необхідності є: 1) наявність небезпеки заподіяння шкоди інтересам, які охороняються законом; 2) неможливість усунення наявної небезпеки без заподіяння шкоди іншим інтересам, що охороняються правом; 3) заподіяна шкода не повинна перевищувати шкоду відвернену, тобто не повинні бути перевищені межі крайньої необхідності.

Загроза заподіяння шкоди для визнання дій особи як вчинених у стані крайньої необхідності має бути наявною, існуючою реально, а не в уяві особи. Якщо реально загрози заподіяння шкоди не існує, або ж вона вже минула, чи можливість заподіяння шкоди віддалена в часі, а не є негайною і неминучою, то заподіяння шкоди інтересам, які охороняються, не може бути визнане правомірним і йому має даватися оцінка на загальних підставах із урахуванням положень про вплив помилки на кваліфікацію дій винного. Але якщо особа сумлінно помиляється щодо наявності загрози, її реальності, то її дії мають розглядатись як вчинені в стані крайньої необхідності.

Друга умова правомірності дій у стані крайньої необхідності — неможливість усунення наявної небезпеки інтересу, що охороняється, без заподіяння шкоди іншому інтересу. Вимушеність, необхідність заподіяння шкоди одному з інтересів, що охороняються правом, за крайньої необхідності є єдиною реальною можливістю відвернути ще більшу шкоду іншому інтересу за умов, що склались. У разі можливості відвернення шкоди інтересу, який охороняється законом, без заподіяння шкоди іншому інтересу стан крайньої необхідності відсутній, а заподіяння шкоди має розцінюватись як неправомірне, навіть якщо відвернена шкода більша, ніж заподіяна.

У стані крайньої необхідності шкода заподіюється, як правило, інтересам третьої особи, тобто особи, яка не причетна до створення небезпеки. Проте шкода може спричинятись також інтересам особи, яка певним чином причетна до створення небезпеки заподіяння шкоди інтересам, що охороняються правом. Так, при вбивстві розлюченого бугая, який втік з хліва, причиною його втечі могли бути неналежні умови його утримання. Або ж при гасінні пожежі знищується майно громадянина, необережне поводження якого з вогнем спричинило пожежу.

Однією з найважливіших умов правомірності крайньої необхідності є вимога закону, щоб заподіяна шкода за розміром не