П. П. Андрушко - Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика.

наказу повинна бути оцінка його законності виконавцем. При цьому має враховуватись і характер наказу, оскільки характер наказу і оцінка його виконавцем можуть не співпадати, тобто виконавець може помилково вважати, що наказ незаконний, чи навпаки, а це має враховуватися при вирішенні питання про відповідальність особи, яка виконала злочинний наказ, чи відмовилася виконати законний наказ, вважаючи його злочинним.

Виконанню підлягає будь-який наказ, за винятком злочинного, оскільки кримінально-правову оцінку буде одержувати виконання лише злочинного за змістом, а не будь-якого незаконного наказу, наприклад незаконного за формою його віддання.

Законним треба вважати наказ, який: 1) відданий повноважними (компетентними) органом чи службовою особою; 2) у межах повноважень (компетенції) цього органу чи службової особи; 3) із дотриманням належної форми і порядку його віддання; 4) ґрунтується на законі чи іншому нормативному акті; 5) за змістом не суперечить чинному законодавству, тобто не передбачає вчинення протиправних дій; 6) вчинювані дії не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина. Перші три умови стосуються форми віддання наказу, три останні — його змісту. При цьому незаконний за формою наказ може бути законним за змістом, і навпаки. Проте і в першому, і в другому випадках наказ у цілому є незаконним.

Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам діянням (дією чи бездіяльністю) особи, вчиненим на виконання наказу, згідно з ч. 1 ст. 41 є правомірним за умови, якщо такий наказ є законним, тобто обов'язковим для виконання. Виконання законного наказу законодавцем визнається однією із обставин, що виключають злочинність діяння. При виконанні законного наказу виключається не тільки злочинність діяння, а відсутня його протиправність. Таке діяння є правомірним і, як правило, суспільно корисним.

Обов'язковим до виконання є лише законний наказ: «Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази» (ч. 1 ст.60 Конституції України). Наказ, яким передбачається вчинення злочинних дій, виконуватися не повинен, в тому числі і в галузі державного управління, де встановлений принцип «беззаперечної» покори (збройні сили, міліція тощо). Але інші незаконні, проте не злочинні, накази у цій галузі мають виконуватися. В окремих випадках обов'язковим до виконання с законний за змістом, але незаконний за формою наказ, наприклад, коли в умовах конкретної обстановки неможливо видати наказ у письмовій формі, то обов'язковим до виконання є наказ, виданий в усній формі, якщо ним не передбачається вчинення протиправних дій.

Статтею 60, ч. 2. Конституції України передбачено, що за віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність. Але у ст. 41 КК говориться про відповідальність лише особи, що виконала явно злочинний наказ чи розпорядження: така особа підлягає відповідальності на загальних підставах, тобто її діяння має кваліфікуватися за статтею КК, яка передбачає відповідальність за вчинення такого діяння.

І хоча безпосередньо у ст. 41 нічого не говориться про те, підлягає чи ні, а якщо підлягає, то на яких підставах, відповідальності особа, яка віддала явно злочинний наказ, очевидно, що за виконання злочинного наказу, якщо його злочинний характер усвідомлювався як особою, що його віддала, так' і особою, котра його виконала, кримінальній відповідальності підлягають обидві ці особи. При цьому особа, яка виконала наказ, є виконавцем відповідного злочину, а дії особи, яка віддала злочинний наказ, мають кваліфікуватися як підбурювання до вчинення злочину чи як його організація, тобто за загальним правилом: за статтею КК, за якою кваліфіковані дії виконавця, і додатково — за відповідною частиною ст. 27. Дії особи, яка віддала злочинний за змістом наказ, можуть кваліфікуватися у разі його виконання і як співвиконавство у вчиненні злочину, якщо вона, крім віддання наказу, вчинила також якісь дії, що входять до об'єктивної сторони складу злочину, який матиме місце в діях особи, що виконала наказ.

При необережному ставленні виконавця до змісту виконаного ним злочинного наказу він має нести відповідальність за необережний злочин, а посереднім виконавцем злочину, вчиненого з використанням необережних дій особи, яка виконала наказ, є особа, котра віддала такий наказ.

Особа, яка не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинний характер наказу, за вчинене нею з метою виконання такого наказу діяння не підлягає кримінальній відповідальності. Кримінальна відповідальність у такому випадку виключається внаслідок відсутності вини виконавця у вчиненому об'єктивно суспільно небезпечному діянні. Відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ (ч. 5 ст. 41). При цьому така особа вважається так званим посереднім виконавцем вчиненого діяння. Така кваліфікація дій особи, що віддала злочинний наказ, обумовлюється визначенням поняття виконавця злочину у ч. 2 ст. 27 КК: виконавцем визнається особа, яка не лише безпосередньо вчинила злочин, передбачений КК, а й особа, яка використала для його вчинення іншу особу, яка відповідно до закону (у даному випадку відповідно до ч. 5 ст. 41) не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне.

У статті 285 РФ діяння як ознака об'єктивної сторони зловживання визначається формулюванням «використання службовою особою своїх службових повноважень всупереч інтересам служби», тобто, на відміну від ст. 364 КК України, говориться про використання не службового становища, а службових повноважень, а також не згадується про використання влади, що видається більш точним, коли мова йде про зловживання службовим положенням (становищем чи повноваженнями). М.І. Хавронюк також звертає увагу на те, що зловживанням владою є зловживання службовою особою своїми владними повноваженнями, і робить висновок, що слова «владою або», «влади чи» у ч. 1 ст. 364 КК є зайвими[236]. Слід також погодитись із М.І. Хавронюком щодо доцільності виключення із ч. 1 ст. 368 КК слів «наданої їй влади чи», оскільки використання службового становища охоплює використання влади[237]. У ст. 201 КК РФ «Зловживання повноваженнями» також йдеться про використання особою, яка виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації, своїх повноважень всупереч законним інтересам цієї організації.

Поняття «службове становище» більш широке, ніж поняття «службові повноваження». Зловживання по службі зводиться до зловживання саме повноваженнями. Разом з тим при вчиненні певних дій, зокрема певних дій в інтересах хабародавця, службова особа може використовувати не лише свої конкретні службові повноваження, а й надану їй владу взагалі та своє службове становище, наприклад, коли вона не