Віталій Володимирович Кузнєцов - Теорія кваліфікації злочинів: Підручник.

— кваліфікуються безпосередньо за статтею Особливої частини КК, що передбачає вчинення злочину групою осіб;

 посягання організаторів, підбурювачів і пособників злочину, вчиненого групою осіб (не учасників такої групи), кваліфікується з посиланням на відповідну частину ст. 27 та статтю Особливої частини КК України, що передбачає злочин, вчинений групою осіб;

 якщо група виконує злочин, у диспозиції статті про який не передбачено вчинення злочину групою осіб, то вчинене кваліфікується з посиланням на відповідну частину ст. 27 та ч. 1 ст. 28 КК України. При цьому діяння учасників групи — виконавців або співвиконавців — кваліфікуються з посиланням на ч. 2 ст. 27 КК України, діяння інших співучасників — із посиланням на частини З, 4 або 5 ст. 27 КК України[83].

Не можна цілком погодитися з позицією вченого, що якщо злочин вчинений групою осіб, то можлива участь у такому злочині організаторів, підбурювачів і пособників — не учасників такої групи. Адже в такому разі — це вже група, що вчиняє злочин за попередньою змовою. Також викликає сумніви позиція автора щодо кваліфікації дій виконавців за ч. 2 ст. 27 КК України. Таке положення до того ж не набуло широкого застосування в судовій та слідчій практиці.

Не можна погодитися з переважною в теорії кримінального права думкою, що кваліфікуюча ознака «вчинення злочину групою осіб» деяких статей (ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 296 КК України та ін.) охоплює як учинення злочину групою осіб за попередньою змовою, так і без такої[84].

Тож слушними були положення, викладені в п. 5 проекту постанови ПВСУ «Про судову практику розгляду кримінальних справ про злочини, які вчинюються організованими злочинними об’єднаннями», що оскільки юридична ознака ч. 1 ст. 28 КК України «без попередньої змови» включена до змісту поняття «вчинення злочину групою осіб» як обов’язкова, а не як альтернативна, то формулювання кваліфікації таких злочинних діянь як «вчинення злочину групою осіб» не може не тільки охоплювати понять «вчинення злочину за попереднім зговором групою осіб», «вчинення злочину організованою групою», «вчинення злочину злочинною організацією» і «вчинення злочину озброєною бандою», а й «представляти» їх в Особливій частині КК України.

Хоча, слід зазначити, що таке положення не знайшло закріплення в прийнятій постанові ПВСУ від 23 грудня 2005 р. № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями».

Далі розглянемо правила кваліфікації злочину, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Злочин може визнаватися таким, що вчинений за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 28 КК України), якщо його вчиняють спільно принаймні дві особи, які домовились про це заздалегідь. При цьому не обов’язково, щоб кожний з них виконав діяння, що становить об’єктивну сторону складу вчинюваного ними злочину.

При цьому вважаємо невідповідними КК України (ч. 2 ст. 28) положення, викладені в п. 9 постанови ПВСУ від 3 червня 2005 р. № 8 «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил», що «Контрабанда вважається вчиненою за попередньою змовою групою осіб тоді, коли в її здійсненні брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне її вчинення. Кожна з таких осіб, незалежно від того, яку роль вона виконувала, несе відповідальність за ч. 2 ст. 201 КК як співвиконавець. У разі, коли особа вчинила контрабанду у співучасті з організатором, підбурювачем, пособником, зазначена кваліфікуюча ознака відсутня». Також слід згадати, що аналогічні положення передбачені і в інших постановах ПВСУ.

Таке тлумачення Закону не є легітимним, тому що в ч. 2 ст. 28 КК України не зазначено, що співучасники повинні бути співвиконавцями.

При аналізі цього виду співучасті ми повинні застосувати історичний вид тлумачення.

Згадаємо, як було визначено вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою в Проекті КК України, прийнятому у другому читанні: «Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька виконавців, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення» (ч. 2 ст. 27 Проекту)[85].

Однак у ч. 2 ст. 28 КК України прийнятого в третьому читанні та який набрав чинності 1 вересня 2001 р. слово «виконавці» виключено, та мова вже йде тільки про осіб, що брали участь у вчиненні злочину. Тож допускається як співвиконавство, так і розподіл ролей між співучасниками. Можна погодитися з думкою, висловленою в літературі, що «перемогла зрештою здорова позиція, яка полягала в тому, що така форма групового об’єднання створюється не тільки діями співвиконавців, але й інших співучасників, які не є співвиконавцями»[86].

Зазначене формулювання — не якась технічна помилка, як може видатися на перший погляд. Так, у ч. 1 ст. 27 Проекту КК України, прийнятому у другому читанні, наявна вказівка на співвиконавство при вчиненні злочину групою осіб без попередньої змови. Це ж положення збереглося й у ч. 1 ст. 28 КК України, прийнятого в третьому читанні, що набрав чинності: «Злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два