Віталій Володимирович Кузнєцов - Теорія кваліфікації злочинів: Підручник.

відсутності реальної доказової бази наявності альтернативного умислу). При доведенні наявності альтернативного умислу, діяння кваліфікується за реальне (чи потенційну можливість) спричинення найтяжчої шкоди.

У теорії кримінального права пропонується відповідальність за замах із альтернативним умислом визначати тільки відповідно до умислу на найбільш тяжкий злочин[77], але реально, в судовій та слідчій практиці, відповідальність настає за фактично спричинену шкоду, тому що довести умисел винної особи на завдання більш тяжкої шкоди, у більшості ситуаціях, практично не можливо. Це правило застосовується і при кваліфікації готування до злочину та замаху на злочин при альтернативному умислі. Тож особа відповідає за фактично вчинений замах (готування) на один з альтернативних злочинів (при відсутності реальної доказової бази наявності альтернативного умислу), а при доведенні наявності альтернативного умислу, діяння кваліфікується за реальне (чи потенційну можливість) спричинення найтяжчої шкоди.

Наприклад, особа вчиняє проникнення до квартири для викрадення приватного майна. При цьому вона усвідомлює, що можливі два варіанти: викрадення відбудеться таємно чи відкрито, якщо в квартирі хтось є. Тож вона готова вчинити як крадіжку, так і грабіж (розбій). У квартирі нікого не було, але спрацювала сигналізація й особу затримали працівники Державної служби охорони під час спроби залишити житло. Дії особи слід кваліфікувати як закінчений замах на крадіжку шляхом проникнення в житло (ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України).

Неконкретизований (невизначений) умисел полягає в тому, що в суб’єкта є загальне уявлення про ознаки діяння та його наслідки, що хоча й охоплювалися в загальній формі передбаченням винного, однак розмір (тяжкість) заподіяної шкоди не був конкретизований. Так, при нанесенні тілесних ушкоджень під час бійки винний усвідомлює, що заподіює шкоду здоров’ю, але не знає, якою за ступенем тяжкості буде ця шкода, тобто він допускає (непрямий умисел) настання легких, середньої тяжкості й тяжких тілесних ушкоджень.

У такому разі відповідальність повинна визначатися фактично заподіяними наслідками.

Якщо ж, незважаючи на намагання заподіяти шкоду, вона не настала, скоєне не можна розглядати як готування чи замах, тому що немає прямого умислу.

Тож готування чи замах на злочин при неконкретизованому умислі не тягне кримінальної відповідальності.

2.6. Поняття добровільної відмови від вчинення злочину та її ознаки

Ознаки добровільної відмови від злочину:

• остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин;

• відмова від злочину з власної волі особи;

• наявність у особи усвідомлення можливості доведення злочину до кінця.

Остаточне припинення готування до злочину чи замаху на злочин означає остаточну відмову від доведення злочину до кінця, тобто дійсну та безповоротну відмову особи від вчинення задуманого нею злочину й відсутність наміру продовжити його в майбутньому.

Не є добровільною відмовою від злочину й відмова від повторення посягання, невдала спроба вчинення злочину, оскільки винний зробив усе, що він вважав за необхідне для вчинення злочину, але з не залежних від нього причин злочин не був доведений до кінця й, зокрема, не настали суспільно небезпечні наслідки злочинів з матеріальним складом. Наприклад, немає добровільної відмови від доведення злочину до кінця при відмові винного від спроби повторного пострілу в потерпілого у зв’язку з осічкою чи промахом, і винний підлягає кримінальній відповідальності за замах на вбивство. Уже перший постріл становить закінчений замах на вбивство, тому добровільна відмова повністю виключається. Відмова від повторення замаху може бути взята до уваги лише при призначенні покарання. Так, згідно з п. 4 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», якщо відмова сталася вже після вчинення дій, що їх особа вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч. 2 ст. 15 КК України як закінчений замах на злочин, який особа бажала вчинити[78].

Друга ознака добровільної відмови — це недоведення злочину до кінця з власної волі особи. З цих же причин не доводиться до кінця злочин і при вчиненні готування до нього. При добровільній відмові від злочину особа свідомо, з власної волі припиняє злочинну діяльність. Ініціатива добровільної відмови (прохання, умовляння чи навіть погрози) може належати й іншим особам (наприклад, родичам або жертві), але остаточне рішення про припинення злочинної діяльності приймає самостійно особа, що добровільно відмовляється від доведення злочину до кінця.

Останньою ознакою добровільної відмови є наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця. Особа вважає, що відсутні причини (обставини), які вона не в змозі подолати для закінчення розпочатого нею злочину, та їй вдасться в конкретних умовах його завершити. Наприклад, винний з метою зґвалтування потерпілої довів її до безпорадного стану, застосувавши алкогольні напої чи наркотики, й усвідомлюючи, що він може довести злочин до кінця та ніхто йому не перешкодить це зробити, пожалів жертву й відмовився від зґвалтування.

Як свідчить судова та слідча практика, для визнання відмови від зґвалтування добровільною потрібно встановити, що особа, маючи реальну можливість довести цей злочин до кінця, відмовилася від цього та з власної волі припинила злочинні дії. В таких випадках особа може нести відповідальність за фактично вчинені нею дії, якщо вони утворюють склад іншого злочину. Водночас не може визнаватися добровільною відмова від зґвалтування, котра викликана неможливістю дальшого продовження злочинних дій з причин, не залежних від волі винного (наприклад, коли цьому перешкодили інші особи чи ґвалтівник не зміг подолати опору чи не міг закінчити злочин з фізіологічних причин тощо).

Якщо ж особа припиняє злочинне діяння, відмовляється від доведення злочину до кінця, переконавшись у фактичній неможливості його успішного здійснення, — це не