Колектив авторів - Філософія права : підруч. для студ. юрид. вищ. навч. закл.

те, що в разі вбивства людини проти вбивці буде застосована сила. Вчення Кельзена є теорією чинного права, що не ставить запитань, пов’язаних з його справедливістю чи несправедливістю, не піддає законодавство аксіологічній оцінці: чи є воно гарним, чи є негативним. Будь-який правопорядок з такої точки зору є справедливим.

Відповідь на запитання про нормативу (обов’язкову) силу права Кельзен давав відповідно до вимог неокантіансько-позитивістської методології. У нього дія правової норми зумовлюється не фактичним відношенням, а силою іншої, більш високої норми. Прагнення до такої норми має межу, якою є так звана «основна норма». Вона може бути не установлена ніяким авторитетом, а лише «запропонована», аби право як складна нормативна система було можливим. «Основна норма» передбачає підкорення конституції і, зрозуміло, законодавцю. «Кожний повинен діяти так, як приписано автором правового порядку», — такий девіз Кельзена.

Втім, Кельзен намагався пом’якшити статус права як команди, звужував сферу державного свавілля. Для цього він запропонував концепцію «повноважень», тобто право діє не тому, що воно є «силою влади», а тому, що має повноваження на примусове застосування сили. На його думку, держава відрізняється від зграї розбійників тільки тим, що вона уповноважена на примусове підкорення. Отже, правовий характер має не всякий примусовий припис, а лише той, що походить від владної інстанції, яка має на це відповідні повноваження.

Постпозитивіст Херберт Харт (1907-1993), прихильник аналітичної філософії, доклав зусиль щодо гуманізації позитивного права. Він визначав дієвість права через термін «визнання», ототожнюючи

його з ідеєю згоди більшості. Право він пов’язував не з обов’язком чи абсолютною необхідністю, а з вільним волевиявленням. Харт запровадив такий погляд на правову реальність, який обумовлений насамперед правилами «визнання» чи легітимації влади. Він визначав право як союз первинних правил виконання обов’язків і вторинних правил визнання, змін і правосуддя. Однак таке його твердження не допомагає знайти різницю між правовим явищем і будь-яким іншим, таким, наприклад, як громадський клуб чи релігійний орден, що мають первинні і вторинні правила подібного роду.

Ввівши в юридичний позитивізм поняття «визнання», Харт додав до своєї теорії психологічний елемент. Цим самим він доводив, що правовий характер має не будь-який примусовий припис, і не тільки той, який започатковано владною інстанцією, що має повноваження, а й такий, який забезпечено шляхом внутрішньої згоди більшості.

Харт виключав мораль зі своїх правил визнання. Це змусило деяких його критиків заявити, що цього не можна робити, бо соціальні та моральні міркування є важливими чинниками утворення права і не дають йому можливості узаконити зловживання владою.

Теорія «визнання» Харта зближує її з феноменологічною моделлю природного права. Проте емпіріопсихологічний, а не трансцендентальний характер терміна «визнання» залишає його у колі позитивізму.

Постпозитивізм Харта позначено й антропологічними рисами. Правова людина у нього вже не просто абстракція ідентифікації нормативної системи як правової. Образ людини визначається через аналіз універсальних принципів її існування в суспільстві, які мають певні мінімальні ознаки «природного права». Тут і принцип «уразливості людини», з якого випливає необхідність обмежувати можливе застосування сили приватними особами; і принцип «примусової рівності» суб’єктів права; і принцип «обмеженого альтруїзму», що припускає «взаємну терпимість» людей; зрештою, і принцип «інституту влади», виправданий обмеженістю ресурсів задоволення потреб людей. Наявність антропологічних рис визначає тенденцію, яка існує в сучасному позитивізмі, а саме: прагнення до все більшого врахування суб’єктивності та емпіричних умов у процесі пізнання права.

Все ж таки істотною ознакою сучасного позитивізму залишається державний абсолютизм, тобто визнання єдиним джерелом права державної волі, хоча цей принцип пом’якшується у нео- і постпозитивізмі рухом від «сили» через «повноваження» до «визнання».

§ 3. Концепції відродженого природного права

Юридичний позитивізм, вважаючи право утворенням держави, залежним від її влади і підкореним їй, і взагалі усе, що не є законом, юридичною нормою, таким, що позбавлено будь-якої сили, йшов всупереч із стародавньою доктриною природного права. Таке зневажання природними принципами права значною мірою розчиняє браму всякому свавіллю і деспотизму, від яких принципово не може відгородити жодна конституція чи демократична форма державного устрою. Тому як протест проти позитивістського типу праворозуміння з кінця ХІХ ст. відроджується природне право, яке досліджує логіку і механізм співвідношення з позитивним правом та ін.

Кожний з сучасних напрямів антипозитивістської правової думки розвиває своє уявлення про природне право, його витоки та сенс, форми вияву та дії, визначає методи його обґрунтування, завдання, функції, принципи та норми, формальні і ціннісні властивості, онтологічні, гносеологічні та аксіологічні характеристики.

Відродження природного права — це пошуки універсальних понять, основною метою яких є керівний ідеал, а не конкретний припис, і цей ідеал реалізується у правотворчості та правозастосуванні. Сучасні концепції природного права вимагають оновлення змісту юридичних норм відповідно до потреб суспільного розвитку.

На порубіжжі ХІХ-ХХ ст. ст. у процесі відродження природно- правового типу мислення посилилися ціннісний і пояснювальний підходи до правових явищ. Проте інтенсифікація цього процесу відбулася після Другої світової війни. Це було відповіддю на капітуляцію класичного позитивізму перед тоталітарною владою, що у 20-30-х роках ХХ ст. утвердилася у декількох країнах Європи. Механізм природного права запрацював прямо протилежним чином: за принципом визначення прав влади з огляду на примат додержання прав людини, а не навпаки. Стверджувалось існування вищих, незалежних від держави норм та принципів, що уособлюють розум, справедливість, об’єктивний порядок цінностей, мудрість Бога.

Протягом ХХ ст. відбулося відродження теорій природного права, які ґрунтувалися як на неокласичній, так і на некласичній інтерсуб’єктивній парадигмі мислення. У формуванні свого поняття права сучасна природно-правова думка в цілому наголосила на тому, що «право» правильне за змістом, а не за юридичною формою, і тому не кожний закон, точніше, не кожне правове юридичне рішення — законодавче чи суддівсько-адміністративне, будучи формально-коректним, містить у собі право. Закон визнається явищем політичним, тобто таким, яке припускає можливість свавілля при його встановленні. Право ж є силою, що протистоїть свавіллю, явищем, що виникає «природним чином» поряд з іншими основними атрибутами соціального буття людини, такими, наприклад, як сім’я або власність.