Колектив авторів - Новітнє вчення про тлумачення правових актів

спільних ознак пені (неустойки) і процентів та доводять, що це — аналогічні правові явища. Але ж для правозастосування вирішальне значення має нормативний текст, слово закону, які суб'єкти правотлумачення не вправі корегувати без законодавчих підстав. У той же час для цілей правотворчості використання такої аналогії було б можливим, якби законодавець дійшов висновку про доцільність встановлення для процентів того ж правового режиму, якого вій надав пені

3. Аналогія закону і права — це способи заповнення прогалин у правовому регулюванні суспільних відносин. В ідеальному варіанті нормативні і індивідуальні правові акти мають врегульовувати суспільні відносини, які об’єктивно потребують врегулювання або які відповідні правотворчі органи вважають за необхідне врегулювати, повністю, в усіх аспектах. Але досягти такого стану правового регулювання суспільних відносин практично неможливо. Тим більше це неможливо в умовах сучасної України, коли правотворча активність, що досягла апогею, здійснюється без належної опори на досягнення науки та без належного опрацювання текстів нормативно-правових актів, що не дає змоги забезпечити відповідність таких актів не тільки потребам суспільних відносин та раніше прийнятим актам законодавства, а навіть і нормам української мови та правилам людського мислення. За таких умов виникнення прогалин у праві є неминучим.

Але це твердження є правильним лише в певній частині. В іншій частині ми помічаємо, що принцип верховенства права здатний регулювати будь-які суспільні відносини, а норми права, що входять до його змісту, є відповідно до частини третьої ст. 8 Конституції нормами прямої дії. Ця суперечність вирішується з урахуванням наступного. Принцип верховенства права дійсно виключає наявність прогалин у законодавстві, оскільки він сам усі ці прогалини заповнює. Проте занадто широке застосування цього принципу приходить у суперечність із засадою правової визначеності, що також входить до змісту принципу верховенства права. За таких умов розумно зробити висновок про те, що до відносин, які регулюються єдино принципом верховенства права, доцільно було б застосовувати аналогію закону, як це і передбачено ч. 1 ст. 8 ЦК, ч. 8 ст. 8 ЦПК, ч. 7 ст. 9 КАС. Тому ці законодавчі положення підлягають застосуванню, хоч би вони не повною мірою відповідали принципу верховенства права. Можливо, в майбутньому фахівці досконало оволодіють навичками застосування принципу верховенства права, що дасть можливість застосовувати не аналогію закону, а принцип верховенства права. Але цього майбутнього прийдеться чекати ще довго. І все ж у випадках грубої і очевидної невідповідності правової норми, яку мається на увазі застосовувати в порядку аналогії закону, застосуванню підлягає принцип верховенства права.

4. За радянських часів прогалини в праві усувались роз’яснювальною практикою Верховного Суду Союзу РСР, верховних судів союзних республік, на що зазвичай звертається увага. Але роз’яснювальна діяльність вищих судових інстанцій за своїм обсягом не могла порівнятись з діяльністю інших державних органів такого змісту. У такий спосіб була створена ситуація, яка характеризувалась формулою «панує інструкція, а не закон». Державні органи затверджували не тільки згадані інструкції, а й роз’яснення, юридичну силу яких ніхто не заперечував, і які застосовувались переважно перед законом. Відповідні державні органи ніколи не посміли б діяти всупереч закону, якби їх не підтримував центральний комітет комуністичної партії союзного чи республіканського рівня, тобто орган, що знаходився поза (над) правом і державою. У радянській юридичній науці така ситуація визнавалась не тільки нормальною, а й ефективною. Ставити під сумнів таку практику наука не могла, бо вона перебувала під ідеологічним контролем політичної сили, що називала себе правлячою партією.

І все ж навіть за радянських часів визнавалась можливість застосування аналогії закону і права як засобів подолання прогалин у правовому регулюванні суспільних відносин.

Застосуванням аналогії закону і права усуваються прогалини в праві. Але необхідність застосування закону за аналогією усувається не тільки нормативним врегулюванням відповідних суспільних відносин, а і їх індивідуальним врегулюванням у сфері, де це допускається. Це — важливо, особливо у сфері дії цивільного, господарського і сімейного права, де широко використовується регулювання відносин договорами. Та і адміністративний договір знайшов своє законодавче визнання у п. 14 ст. 3 КАС, хоч правовий режим таких договорів залишається невизначеним.

5. Явно недостатній розвиток теоретичних основ аналогії закону призвів до того, що в судовій практиці такий спосіб правозастосування зустрічається невиправдано рідко. Суди надають перевагу посиланням на «смисл» актів законодавства або на їх «зміст», якими прикривається асоціативне тлумачення нормативно-правових актів, а то і пряме насильство над буквою закону. Для прикладу наведемо тлумачення в судовому рішенні наступного положення ч. 2 ст. 147 ЦК: «Якщо учасники товариства (з обмеженою відповідальністю — Авт.) не скористаються своїм переважним правом протягом місяця з дня повідомлення про намір учасника продати частку (її частину) або протягом іншого строку, встановленого статутом товариства чи домовленістю між його учасниками, частка (її частина) учасника може бути відчужена третій особі». Посилаючись на «смисл» цього законодавчого положення суд у своєму рішенні зазначив на те, що встановлений статутом строк слід обчислювати (оскільки інше не встановлено статутом або домовленістю учасників) з дня отримання учасниками товариства повідомлення про продаж частки або її частини від учасника, який має такий намір. Це і є асоціативним тлумаченням законодавчого акту, бо в даному випадку для визначення дня, з якого обчислюється строк, належало не посилатись на «смисл» чи «зміст» ч. 2 ст. 147 ЦК, а застосувати за аналогією правило частини другої ст. 71 Закону «Про господарські товариства», яким встановлюється, що при виході із повного товариства, створеного на визначений строк, попередження про вихід має «надійти» не пізніше встановленого строку. Отже, і день, від якого обчислюється строк завчасного повідомлення про намір продати частку (її частину) в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю, має визначатись за днем надходження до учасників товариства повідомлення про намір продати таку частку (її частину).

І на застосування цього правила за аналогією слід було прямо зазначити в судовому рішенні, а не уникати шляхом посилання на «смисл» чи «зміст» законодавчого акту прямої і щирої відповіді на питання, що повстає при вирішенні справи. Цивілізоване правосуддя не допускає посилання при мотивуванні судового рішення на утаємничений «смисл» чи «зміст» актів законодавства, на підставі яких вирішується спір. Цивілізоване правосуддя передбачає більше щирості, відкритості, в тому числі і при мотивуванні судових рішень. Це особливо важливо для України з урахуванням того, що в нашій країні з великим запізненням у порівнянні з розвиненими країнами світу почався процес формування цивілізованої правової системи. Пряме посилання