Колектив авторів - Новітнє вчення про тлумачення правових актів

судді»[34]. Це — слова Олівера Голмса — людини, що мала унікальний досвід наукової і суддівської діяльності. Як свідчить енциклопедичне видання[35], О. Голмс був суддею Верховного Суду США впродовж 30 років, а припинив суддівську діяльність у віці 91 рік (у 1932 р.). З тих пір, як О. Голмс висловив цитовану вище думку, пройшло багато часу. З того часу позитивне право зазнало багатьох змін. Та і сам О. Голмс осмислював переважно своє національне право, тобто право, що знає феномен судового прецеденту.

Цікаво, що нашого часу німецький науковець А. Барак, якому є ближчою континентальна система права, пише, що «життя права є логікою і досвідом одночасно. Життя права комплексне»[36].

Проте С. В. Шевчук взяв цитоване висловлювання О. Голмса епіграфом до своєї монографії «Судова правотворчість»[37], в якій досліджується світовий довід судової правотворчості і перспективи його : впровадження в Україні. Треба було б погодитись з тим, що значення досвіду застосування судами актів законодавства не виходить за межі сформульованої Європейським Судом з прав людини правової позиції, згідно якої закон є чинним положенням з урахуванням практики його тлумачення компетентними судами, маючи на увазі, що ця практика за наявності достатніх підстав може змінюватись з метою наближення правозастосування до букви закону. Крім того, загальнообов’язковий характер тлумачення і застосування актів законодавства визнається тоді, коли воно дається Верховним Судом України або Конституційним Судом України. У цілому ж правозастосовний досвід України за історичними масштабами є вельми скромним. Це передумовлює і скромне місце досвіду в правовій системі України, що диктує необхідність більшої уваги до змісту актів законодавства та до логічних засобів розкриття цього змісту.

Прагнучи до відповідності судової практики України європейським стандартам, не можна ігнорувати ті специфічні умови, які існують в Україні і на які тут зазначено. Так, пунктами 47, 48 Висновку № 11(2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, з одного боку, визнається право суддів тлумачити закон, використовуючи принципи тлумачення, прийняті в національному і міжнародному праві, але цьому усякою мірою протиставляється вимога до судів сприяти правовій визначеності. Для забезпечення правової визначеності рекомендується орієнтуватись на судовий прецедент (в країнах common law) або на судову практику (в країнах континентального права)[38]. Як бачимо, тут у найбільш загальному вигляді йдеться про принципи тлумачення, а за орієнтир при тлумаченні рекомендується брати судову практику.

Україна повинна вийти на новий рівень правотлумачення, а після цього послідовно забезпечувати орієнтацію на практику, створену із застосуванням науково обґрунтованої методології правотлумачення. У Висновку Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень звертається увага на те, що якість судового рішення залежить від якості юридичної освіти[39]. Треба задуматись над тим, якою ж ця якість була в СРСР. З тих пір вона не змінилась.

2. Наука тлумачення, що отримала назву герменевтики, скомпрометувала себе тривалою нездатністю здійснити ті надії, які вона породила. Ф. К. ф. Савіньї у першій половині XIX століття давав наступну оцінку юридичній герменевтиці: «Тлумачення є мистецтвом, опануванню яким сприяють наявні в достатку зразки стародавнього і нового часу. Незрівнянно більш слабким є те, що опрацьоване до цього як теорія тлумачення. Ця недостатність сучасної теорії — випадкова; але не слід вводити себе в оману стосовно значення подібної теорії взагалі, навіть найкращої, бо це мистецтво так же мало, як і будь-яке інше, може передаватись і придбаватись через посередництво правил. Але ми можемо шляхом вивчення кращих зразків дізнатись, у чому потягає їх перевага; тим самим ми можемо опрацювати в собі почуття до того, що має значення для будь-якого тлумачення, і навчитися спрямовувати наші зусилля в належний бік. До цього, а також до уникнення деяких хибних шляхів, зводиться все, що ми можемо надіятися придбати за допомогою теорії в цьому мистецтві, як і в будь-якому іншому»[40].

Учень Ф. К. ф. Савіньї — Г. Ф. Пухта услід за своїм учителем писав: «З правил критики і тлумачення утворилась особлива наука, юридична герменевтика, зазвичай вельми поверхнева, безплідна, така, що не проникає в суть справи, суха дисципліна. Однак, крім здорового глузду, вся юриспруденція має бути герменевтикою... Від крайностей юриста мають охороняти здоровий глузд, юридичний такт і розум; зовнішні ж правила корисні тільки для слабких голів, урятовуючи їх від самостійного мислення. Але таким особам краще за все не братись за тлумачення»[41].

Іншу думку висловлював Р. ф. Ієрінг: «Задовго до появи будь-якої науки юридичний інстинкт, що керується невиразним, але правильним уявленням, уже взявся за цю задачу; з яким успіхом — про це красномовно свідчить стародавнє римське право. Мистецтво і в галузі науки з'являється раніше науки, тому що мистецтву достатньо і однієї здогадливості простого почуття або інстинкту, в той час як наука починається тільки з пізнання»[42]. Отже, у міру накопичення знання мистецтво тлумачення повинно поступатись науці, зрозуміло, якщо ця наука розвивається.

Проте оцінка тлумачення нормативно-правових актів як мистецтва панує і на цей час.

Більш правильною, але також неприйнятною, є думка Аскареллі, яку наводять Р. Дави і К. Жоффре-Спінозі: «Тлумачення — це більше, ніж наукова діяльність, це