Тетяна Іванівна Фулей - Застосування практики Європейського суду з прав людини при здійсненні правосуддя: Науково-методичний посібник для суддів

процесуальних прав та обов'язків затриманого до протоколу про затримання, копія якого негайно під розпис вручається затриманому (ч. 5 ст. 208 КПК);

• закріплення у ч. 2 ст. 193 КПК обов'язку слідчого судді, суду, до якого прибув або доставлений підозрюваний, обвинувачений для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу, роз'яснити його права, зокрема, мати захисника;

• закріплення у ч. 3 ст. 193 КПК обов'язку слідчого судді, суду вжити необхідних заходів для забезпечення захисником підозрюваного, обвинуваченого, якщо останній заявив відповідне клопотання, якщо участь захисника є обов'язковою або якщо слідчий суддя, суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника;

• закріплення у ч. 9 ст. 206 КПК обов'язку слідчого судді вжити необхідних заходів для забезпечення особи, яка позбавлена свободи, захисником і відкласти будь-який розгляд, у якому бере участь така особа, на необхідний для забезпечення особи захисником час, якщо вона бажає залучити захисника або якщо слідчий суддя вирішить, що обставини, встановлені під час кримінального провадження, вимагають участі захисника;

• закріплення статусу, загальних правил участі та обов'язків захисника (ст.ст. 45-47 КПК);

• закріплення у ст. 48 КПК, зокрема, обов'язку слідчого, прокурора, слідчого судді, суду надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника та залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії (ст. 53 КПК);

• закріплення обов'язку суду визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист (пункт 3 частини 2 статті 87 КПК); такі докази повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані (ч. 3 ст. 87 КПК).

За висновками європейських експертів, у новому КПК викладено істотно важливі обов'язки захисника з обстоювання інтересів обвинуваченого. Було б, однак, доречно ще згадати окремо і обов'язок захисника слідкувати за дотриманням правових норм та основних прав свого клієнта в ході провадження, а також повідомляти про можливі їх порушення»[109].

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК здійснення судового провадження, за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою, є безумовною підставою для скасування судового рішення. Як загальне правило, участь захисника є обов'язковою у провадженні у справах «щодо особливо тяжких злочинів», тобто таких, за які передбачене законом покарання перевищує 10 років позбавлення волі; коли ж йдеться про менш тяжкий злочин, обвинувачений, як передбачає ч. 1 ст. 54 КПК, може відмовитися від права на допомогу захисника, однак ч. 2 ст. 54 КПК імперативно вимагає, що відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно у присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування.

Утім, коли положення про участь захисника розглядати під кутом зору норм про правову допомогу, з'являється певна стурбованість щодо права на захист і процесуальної рівності сторін: безоплатна правова допомога надається тільки в тих кримінальних справах, у яких участь захисника є обов'язковою. Це означає, що в переважній більшості кримінальних справ безоплатної правової допомоги надано не буде. Втілити в життя змагальну модель неможливо без захисника, і, отже, відсутність правової допомоги становитиме порушення принципу рівності сторін[110].

Доречно також зауважити, що можливість призначати захисника обвинуваченому не повинен мати жодний орган публічної влади (слідчий, прокурор, навіть суддя): терміновість не є підставою для обмеження основоположного права обвинуваченого на призначення захисника за власним вибором[111]. У справді нагальних випадках (і не тільки, щоб уникнути незручностей), нормою, якщо призначений обвинуваченим адвокат не з'являється, має бути відкладення відповідних процесуальних дій і попередження захисника щодо його можливої відповідальності за будь-яке нез'явлення без вагомих причин. Якщо ж дію аж ніяк не можна перенести на інший день, то зарубіжний досвід свідчить, що у таких випадках, як правило, захисник, який веде справу, посилає замість себе адвоката, що працює разом з ним, або іншого надійного адвоката, а за неможливості — слід надіслати негайно запит до об'єднання адвокатів (органу самоврядування адвокатури) або до іншого незалежного органу з проханням невідкладно виділити чергового адвоката для участі в цій окремій дії, яку не можна відтермінувати. Призначати адвоката слідчі чи прокурори в жодному разі не повинні: їхня єдина функція має обмежуватися спрямуванням доручення до об'єднання адвокатів. Окрім того, будь-які висновки щодо термінового характеру дії має робити судовий орган[112]. Отож, положення статей 49 і 53 КПК, на думку європейських експертів, не цілком відповідають стандартам залучення захисника.

Тому важливо щоб практика застосування конкретних положень кримінального процесуального законодавства щодо забезпечення права на захист здійснювалася, як це передбачено, зокрема, ч. 5 ст. 9 КПК, з урахуванням практики ЄСПЛ.

Для поглибленого вивчення рекомендовано: Посібник зі статті 6 Конвенції[113].

Право на життя (стаття 2 Конвенції)
Сфера застосування статті 2 Конвенції

• усі випадки насильницької смерті чи зникнення особи;

• розслідування обставин смерті та зберігання матеріалів такого розслідування;

• планування та проведення операцій із застосуванням сили;

• виключно необхідне застосування сили;

• застосування зброї та спецзасобів;

• смерть під час військової служби;

• надзвичайні ситуації, бойові дії, військові навчання;