Колектив авторів - Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування

Другий варіант вирішення питання, що розглядається, пов'язаний із внесенням до глави 41 КПК України низки змін і доповнень, спрямованих на вдосконалення визначених у ній процесуальних норм щодо кримінальної процесуальної діяльності працівників закордонних дипломатичних установ України.

Зокрема, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 519 КПК України, службовою особою, уповноваженою на вчинення процесуальних дій, є керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України — у разі вчинення кримінального правопорушення на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном. Якщо такий керівник є потерпілим внаслідок вчинення відповідного кримінального правопорушення, він, згідно з ч. 2 цієї ж процесуальної норми, зобов'язаний призначити іншу службову особу, уповноважену на вчинення процесуальних дій.

На наш погляд, положення ч.ч. 1 та 2 ст. 519 КПК України містять між собою суттєві розбіжності. Зокрема, у п. 1 ч. 1 цієї статті вказується лише про керівника дипломатичного представництва чи консульської установи, але ці терміни не знайшли своєї деталізації ні в Законі України «Про дипломатичну службу», ні в Консульському статуті України. За таких умов вважаємо, що керівником дипломатичного представництва України є Надзвичайний і Повноважний Посол України (п. 1 ч. 2 ст. 12 Закону України «Про дипломатичну службу»). Щодо консульської установи України, логічно визначити, що її керівником є Генеральний консул України (п. 2 ч. 2 вказаної ст. 12) або консул (п. 5 ч. 2 ст. 12 зазначеного Закону України). Однак у ст..і 2 Консульського статуту України термін «консул» розглядається у більш розширеному і узагальненому значенні — генеральний консул, консул, віце-консул або консульський агент, який є главою консульської установи. Суперечність у врегулюванні цих положень полягає у тому, що за п. 1 ч. 1 ст. 519 КПК України лише керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України уповноважений на вчинення процесуальних дій щодо кримінального правопорушення на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном. Натомість відповідно до ч. 2 ст. 519 КПК України, якщо керівник цих установ є потерпілим, він зобов'язаний призначити іншу службову особу, уповноважену на вчинення процесуальних дій. При цьому виникають два питання: по-перше, чи може керівник призначати іншу службову особу, якщо у ч. 1 ст. 519 КПК України наведений вичерпний перелік службових осіб, уповноважених на вчинення процесуальних дій. За таких обставин, на наш погляд, умови щодо вчинення процесуальних дій іншими службовими особами, якщо керівник є потерпілим, також мають передбачатися у ч. 1 вказаної процесуальної норми. По-друге, яка саме службова особа уповноважена проводити процесуальні дії при вчиненні кримінального правопорушення щодо керівника дипломатичного представництва чи консульської установи України. Вважаємо доречним у цьому разі застосувати у нормі ст. 519 КПК України визначений в абз. 2 ст. 1 Закону України «Про дипломатичну службу» термін «дипломатичний працівник» — державний службовець, який виконує дипломатичні або консульські функції в Україні чи за кордоном та має відповідний дипломатичний ранг. Зважаючи на таке значення, дипломатичним працівником рівною мірою визначаються і Надзвичайний і Повноважний Посол України, і Генеральний консул України або консул, а також віце-консул або консульський агент, який є главою консульської установи.

Продовжуючи аналіз ст. 519 чинного КПК України, не можна повною мірою погодитися з диспозицією ч. 3 цієї норми, відповідно до якої службові особи, які здійснювали процесуальні дії, залучаються як свідки до кримінального провадження після його продовження на території України. Вони зобов'язуються надавати пояснення слідчому, прокурору щодо проведених процесуальних дій.

Вказане питання є неоднозначним й суперечливим. У кримінальному процесуальному законодавстві України всі особи, які беруть участь у кримінальному провадженні, розподілені на сторони і учасників. Зокрема, до сторони обвинувачення належать слідчий, керівник органу досудового розслідування і прокурор (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України), уповноважені особисто здійснювати розслідування кримінальних правопорушень. На наш погляд, керівника закордонної дипломатичної установи України, уповноваженого проводити процесуальні дії у разі вчинення кримінального правопорушення на території дипломатичного представництва чи консульської установи України, враховуючи специфіку його повноважень щодо здійснення кримінального провадження, визначених у ст. ст. 519-522 КПК України, у такому разі варто також віднести до сторони обвинувачення. Адже у цих випадках вказана службова особа виконує повноваження слідчого, спрямовані на збирання доказів визначеним у ч. 2 ст. 93 КПК України шляхом проведення окремих слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій.

Водночас, згідно з ч. 1 ст. 65 КПК України, свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. Керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном, будучи фізичною й одночасно службовою особою, наділений відповідно до спеціальної норми п. 1 ч. 1 ст. 519 КПК України специфічними повноваженнями на вчинення процесуальних дій у межах кримінального провадження, проведення яких спрямоване саме на встановлення обставин, що підлягають доказуванню, визначених у ч. 1 ст. 91 КПК України. Натомість свідок належить до учасників кримінального провадження (п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України), а його процесуальний статус деталізовано у ст. ст. 65-67, структурно розташованих у § 5 глави 3 КПК України «Інші учасники кримінального провадження». Отже, можемо констатувати недоречність та неприпустимість допиту як свідка службової особи, яка відповідно до процесуальної форми кримінального провадження має повноваження сторони обвинувачення.

До того ж, в абз. 2 ч. 2 ст. 520 КПК України визначено, що процесуальні дії під час кримінального провадження, що проводиться згідно з цією статтею, докладно описуються у відповідних процесуальних документах, а також фіксуються за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження, крім випадків, коли таке фіксування неможливе з технічних причин. Ця норма відповідає загальним вимогам ст. 104 КПК України, що унормовує обов'язкове фіксування у протоколі ходу та результатів проведення процесуальної дії. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України, протоколи процесуальних дій, у тому числі складені керівником дипломатичного представництва чи консульської установи України, є документами, що, згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України, належать до процесуальних джерел доказів. Тож, на нашу думку, взагалі відсутня необхідність отримання одних і тих самих фактичних даних із різних процесуальних джерел: спочатку з протоколів процесуальних дій, що є документами, а потім — із показань свідка.

Викликає заперечення також передбачений у ч. 3 ст. 519 КПК України обов'язок службових осіб закордонної дипломатичної установи України надавати пояснення слідчому,