Колектив авторів - Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування

2 ст. 39 КПК України передбачені повноваження керівника органу досудового розслідування здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого.

Натомість невирішеним залишається питання про те, ким саме має починатися досудове розслідування кримінального правопорушення, вчиненого на території закордонної дипломатичної установи України. У ч. 2 ст. 4 КПК України, що регламентує дію КПК України в просторі, лише зазначається, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується у разі здійснення провадження щодо кримінальних правопорушень, вчинених на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном. Така територія, відповідно до міжнародної практики зносин між державами, є складовою частиною держави, представництво чи установа якої розташовані на території іноземних держав. У ч. 1 ст. 22 Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р., підписаної Україною, на підтвердження цього положення зазначено, що приміщення представництва недоторканні. Влада держави перебування не може заходити в ці приміщення інакше, як за згодою голови представництва [2].

За КПК України, розпочати кримінальне провадження можуть слідчий, керівник органу досудового розслідування і прокурор, а керівник закордонної дипломатичної установи України до цього переліку не належить. Відповідно до ч. 1 ст. 523 КПК України, досудове розслідування кримінального правопорушення, вчиненого на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном, здійснюється слідчим органу досудового розслідування, юрисдикція якого поширюється на територію місцезнаходження центрального органу виконавчої влади у сфері закордонних справ України. Оскільки Міністерство закордонних справ України нині розташовується на Михайлівській площі, 1, у м. Києві, логічно передбачити, що досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених на території закордонних дипломатичних установ України, в межах визначеної ст. 216 КПК України підслідності мають здійснювати слідчі органів досудового розслідування Шевченківського району м. Києва, на території якого розташоване вказане Міністерство. Однак у ч. 1 ст. 523 КПК України невирішеним залишилося інше питання: ці слідчі мають розпочати досудове розслідування кримінального правопорушення чи прийняти матеріали кримінального провадження, надіслані з дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном і здійснювати за ними подальше досудове розслідування?

Як нами зазначалося раніше, керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України нині не визначений як процесуальна особа, уповноважена розпочати кримінальне провадження. Такий висновок вбачається з аналізу КПК України, Закону України «Про дипломатичну службу» [3], Консульського статуту України [4], Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої Наказом МВС України від 6 листопада 2015 р. № 1377 [5], Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 6 квітня 2016 р. № 139 (Положення) [6]. Наприклад, частиною першою ст. 12 Консульського статуту України визначено, що консул виконує функції, передбачені цим Статутом і законодавством України. Консул за дорученням Міністерства закордонних справ України або глави дипломатичного представництва України в державі перебування може виконувати й інші функції, якщо вони не суперечать законодавству України, законодавству держави перебування і міжнародним договорам України.

До таких функцій можуть належати необхідні процесуальні дії, передбачені, зокрема, адміністративним чи кримінальним процесуальним законодавством України. За ч.ч. 1, 2 ст. 89 Кодексу адміністративного судочинства України, працівниками дипломатичного представництва чи консульської установи України у відповідній державі можуть бути виконані судові доручення про вручення документів громадянину України, який проживає на території іноземної держави, про виконання певних процесуальних дій стосовно такого громадянина України, якщо це передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. У разі вчинення певних процесуальних дій складається протокол, що підписується особою, стосовно якої вчинено процесуальні дії, та особою, яка вчинила процесуальні дії, і скріплюється печаткою відповідної закордонної дипломатичної установи України. У протоколі зазначаються день, час і місце виконання доручення. Відповідно до ч. 3 цієї ж норми зазначеного Кодексу, під час виконання судового доручення застосовується процесуальний закон України. Для виконання доручення не можуть застосовуватися примусові заходи [7].

У ст. 28 Консульського статуту України вказано ще про одну функцію консула по виконанню доручень слідчих або судових органів України щодо громадян України, якщо це не заборонено законами держави перебування. Ці доручення виконують із додержанням процесуального законодавства України. Однак варто зазначити, що така діяльність не визначена ні серед завдань (ст. 5), ні серед функцій (ст. 6 Закону України «Про дипломатичну службу») дипломатичних працівників України.

Щодо початку досудового розслідування, у вказаних нормативно-правових актах України про такі повноваження службової особи закордонної дипломатичної установи України взагалі не йдеться. Водночас ч. 1 ст. 22 Віденської конвенції про дипломатичні зносини не лише визначено, що приміщення представництва недоторкані, а й вказано, що влада держави перебування не може заходити в ці приміщення інакше, як за згодою голови представництва. На державу перебування, відповідно до ч. 2 ст. 22 вказаного міжнародно-правового документа, покладено спеціальний обов'язок вживати усіх необхідних заходів для захисту приміщень представництва від будь-якого вторгнення або завдання шкоди та для попередження всякого порушення спокою представництва або образи його гідності. Про можливість звернення консулу до властей держави перебування в межах свого консульського округу з усіх питань, пов'язаних із діяльністю консульської установи, засвідчують також норми ст. 17 Консульського статуту України.

Наведені положення нормативно-правових актів України та міжнародно-правових документів підтверджують наявність, на наш погляд, двох варіантів вирішення питання щодо кримінальної процесуальної діяльності керівників закордонних дипломатичних представництв.

Перший варіант — виключення з назви глави 41, ст. ст. 519523, а також ч. 2 ст. 4 КПК України, словосполучень «територія дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном» та «керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України» у відповідних відмінках. Таке вирішення цього питання звільнить зазначених керівників від невластивої для них кримінальної процесуальної діяльності з розслідування кримінальних правопорушень, враховуючи відсутність у них відповідних професійних знань, навичок, засобів, неможливість погодження процесуальних рішень із прокурором чи одержання дозволу суду у випадках, передбачених КПК України відповідно до процесуальної форми. У випадку вчинення кримінального правопорушення на території закордонного дипломатичного представництва України її керівник, за наявності міжнародно-правового договору, може звернутися до органів влади держави перебування з проханням відреагувати на цей факт і провести розслідування на підставі і у порядку, визначених кримінальним процесуальним законодавством цієї держави. Цей варіант має право на існування ще й тому, що приміщення та будівлі, ділянки місцевості, а також інше майно, як рухоме (меблі, обладнання тощо), так і нерухоме, здебільшого орендовані у держави перебування чи її