Наталія Ігорівна Устрицька - Кваліфікація повторності злочинів

Отже, з точки зору комплексної кримінально-правової охорони власності, відновлення «розширеного переліку» злочинів (переліку, до якого входили б усі злочини в межах КК, що посягають як на власність, так і на інші об’єкти кримінально-правової охорони, які є спеціальними нормами щодо норм, сформульованих у межах Розділу VI Особливої частини КК) у межах п. 1 примітки до ст. 185 КК 2001 р. виглядає обґрунтованим. У зв’язку з цим О. В. Ільїна вважає за доцільне внести до п. 1 примітки до ст. 185 КК України зміни, спрямовані на визнання злочинів, передбачених статтями 185, 186, 189–191 КК, вчиненими повторно й у тих випадках, коли їх вчиненню передувало вчинення злочинів, передбачених статтями 289, 308, 312, 313, 410 КК України[120]. Крім того, «розширені» переліки, подібні до того, що мав місце у КК 1960 р., збереглися у нових кримінальних кодексах республік колишнього СРСР. Наприклад, у п. 3 примітки до ст. 175 КК Республіки Казахстан зазначено, що неодноразовим у ст. 175–181 цього кодексу визнається вчинення злочину, якщо йому передувало вчинення одного або більше злочинів, передбачених цими статтями, а також статтями 248, 255 та 260 цього Кодексу. Стаття 248 КК Республіки Казахстан встановлює відповідальність за розкрадання або вимагання радіоактивних матеріалів, ст. 255 — за вимагання вогнепальної зброї, боєприпасів до неї та вибухових пристроїв, ст. 260 — за розкрадання або вимагання наркотичних засобів або психотропних речовин.

У зв'язку із змінами в законодавстві часто постає питання, якою редакцією статті Особливої частини КК слід керуватися, визначаючи наявність попереднього злочину.

Наприклад, особа вчинила бандитизм в період дії КК 1960 р., а вже після набрання чинності КК 2001 р. вчинила розбій. Умови відповідальності за бандитизм за новим КК змінено, що зумовлено регламентацією відповідних питань в ч. 4 ст. 28 КК 2001 р. Можливі ситуації, коли особа підлягала б кримінальній відповідальності за кримінальним законом, який діяв на момент вчинення діяння, однак відповідні дії не визнаються злочинними за новим законом.

Розглянемо два способи вирішення цього питання. Одна позиція полягає в тому, що потрібно керуватися редакцією статті, яка діяла на момент вчинення відповідного злочину. Тобто, якщо діяння становило собою попередній злочин, названий в диспозиції статті про наступний (повторний) злочин, або було передбачене статтею, номер якої названо в статті про повторний злочин, то наступний злочин визнається повторним, незалежно від того, що згодом стаття викладена в новій редакції чи в силу інших причин змінено умови кримінальної відповідальності, посилена караність попереднього злочину. При цьому елементом повторності слід визнавати і злочин, вчинений тоді, коли така повторність ще не була передбачена як кваліфікуюча ознака.

Другий підхід зводиться до того, що попередній злочин повинен бути вчинений вже після набрання чинності статтею про відповідальність за повторне посягання. Цей (попередній) злочин повинен бути передбачений статтею Особливої частини, яка діє в редакції, чинній на момент встановлення чи зміни умов відповідальності за повторний злочин.

Слід погодитись із позицією В. О. Навроцького, що перевагу слід віддати другому із вказаних можливих рішень, оскільки:

1) діяння, яке не є злочинним на час вчинення наступного діяння, саме собою не може виступати і елементом повторності. Адже повторність утворює вчинення двох чи більше злочинів. Вчинення лише одного діяння (наступного) не веде до виникнення повторності злочинів;

2) положення ч. 2 ст. 4 КК України про те, що злочинність і караність діяння визначаються законом, який діяв на час вчинення цього діяння щодо повторності злочинів, означає, що такий закон повинен діяти на момент вчинення і попереднього, і наступного злочинів;

3) визнання діяння, яке не становить собою злочину, елементом повторності суперечить положенням про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі (ст. 5 КК України);

4) поширений у КК вислів «дії, передбачені частиною першою цієї статті», який використовується для вказівки на аналізований вид множинності злочинів, означає, що дії мають бути передбачені саме цією статтею, а не такою, яка діяла в попередній редакції;

5) врахування злочину, передбаченого більш м'яким раніше чинним законом, елементом повторності — щонайменше несправедливо. Адже, при цьому особі не надано шансу зважити свою поведінку з врахуванням посилення відповідальності за попередній злочин. Цілком можливо, що, знаючи про посилення відповідальності за повторність, усвідомлюючи, що попереднє діяння враховано як елемент повторності, особа відмовиться від вчинення наступного посягання[121].

Отже, до прикладу, незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, передбачає, що особа раніше вчинила злочин, передбачений ст. 289 КК 2001 р., а не угон транспортних засобів, який кваліфікувався за ст. 2153 КК 1960 р.

Поняття злочину охоплює і суспільно небезпечні діяння особи, які є закінченими, і суспільно небезпечні діяння, що становлять собою незакінчений злочин (готування до злочину та замах на злочин). Так само поняття злочину охоплює не тільки діяння виконавця злочину, а й діяння співучасників злочину. Як зазначив В. М. Кудрявцев, особа визнається такою, що вчинила злочин, незалежно від того, чи вчинила вона закінчений злочин чи тільки готування до злочину або замах на злочин, була вона при цьому виконавцем злочину чи організатором, підбурювачем, пособником[122].

Відповідно, для поняття повторності злочинів не має значення, чи обидва злочини були закінченими, чи це було готування до злочину або замах на вчинення злочину. Наприклад, якщо особа спочатку вчинила замах на крадіжку, а потім готування до грабежу, вчинені нею злочини за наявності інших необхідних ознак утворюють повторність. Однак, слід мати на увазі такі випадки, коли особа вчинила готування до злочину чи замах на злочин, а потім наступними діями доводить початий злочин до кінця. У такому разі повторності злочинів немає, оскільки попередня злочинна